建设工程开工日期的认定

浏览：760次发布时间：2019-09-24

陈自广

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在建设工程施工中，工程的成本、质量和工期是施工管理的三大主线，其中工期是否合理将直接影响工程的质量和成本，因此工期在施工管理中显得尤为重要。建设工程施工合同中往往存在两种约定工期的方式：一是约定工期总天数；二是约定开工日期和竣工日期。工期的约定牵扯到承包方是否构成迟延履行以及风险转移、支付工程款的起算时间、保修期等诸多问题。实践中，一旦涉及承包方违约责任的承担时，双方容易产生的争议首先就是开工日期。

实践中，开工日期一般有以下情形：一是当事人在建设工程施工合同中约定的开工日期；二是施工许可证上的开工日期；三是开工通知或开工报告上载明的开工日期；四是承包人实际开工的日期。针对开工日期如何认定的问题，应从以下原则进行把握：

一、开工日期一般以开工通知或开工报告为依据。《建设工程施工合同（示范文本）》（GT-2017-0201）通用条款第7.3.2条规定，发包人应按照法律规定获得工程施工所需的许可。经发包人同意后，监理人发出的开工通知应符合法律规定。监理人应在计划开工日期7天前向承包人发出开工通知，工期自开工通知中载明的开工日期起算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下称“《建设工程司法解释（二）》”）第五条第一项规定，开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。因此，开工日期原则上以开工通知或开工报告为依据，如果开工报告和建设工程施工合同中约定的开工日期不一致的，笔者认为，可以认定双方当事人通过开工报告对开工日期作出了变更，应当以开工报告上明确的开工日期为准。

二、开工通知或开工报告发出后，不具备开工条件的，应以开工条件成就时间确定。根据建设工程施工合同示范文本的规定，“开工条件”主要包括以下几个方面：（1）将施工用水、电力、通讯线路等施工所必需的条件接至施工现场内；（2）保证向承包人提供正常施工所需要的进入施工现场的交通条件；（3）协调处理施工现场周围地下管线和邻近建筑物、构筑物、古树名木的保护工作，并承担相关费用；（4）按照专用合同条款约定应提供的其他设施和条件。据此，《建设工程司法解释（二）》第五条一项规定，开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期。

三、没有开工通知或开工报告的，应当以实际开工时间确定。实践中，如果监理方没有向承包方发开工通知或开工报告的，应当以事实为依据，即以实际开工的时间来认定开工日期。那么，如何界定实际开工的时间呢？开工，是指建筑工程开始施工作业，其中，新建工程的开工，是指开始进行基础桩施工或者土方开挖；改建、扩建工程和旧有房屋装饰装修工程的开工，是指开始进行拆改作业。因此，在实践中，如果施工班组进场、工地围墙修建等行为不能认定为开工。

四、没有开工通知或开工报告，又无法证明实际开工日期的，应以建设工程施工合同中约定的时间认定开工日期。

《建设工程司法解释（二）》第五条第三项规定，发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。此条解释规定了法官需要综合各种条件来认定开工日期，在司法实践中，因不同法官的认知水平问题，往往会产生不同的认定结果。笔者认为，工程的开工报告、会议纪要、施工方实际进场的时间、工程进行土方开挖的时间等应该优先于建设工程施工合同中约定的开工时间以及施工许可证上记载的时间，当然，如果无其他证据证明开工时间，则只能以合同中约定的时间或施工许可证上记载的时间为主要的参考依据。因此，监理人没有向承包人发开工通知或开工报告，而承包人或实际施工人又无法举证证明实际开工时间的，则可以以双方意思自治的结果即合同中的约定来认定开工日期。

总而言之，经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期；非因承包人的原因，开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期；无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。

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