张旭
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破产取回权是指财产权利人主张自破产财团或管理人返还或交付不属于破产财产而归其支配的财产的权利。破产财产本应以破产企业的财产为限,但为全体债权人利益考虑,法律要求管理人于破产受理后概括接管债务人占有的一切财产。由于管理人概括占有的这些财产可能包括破产企业基于租赁、委托、保管、承揽等合同关系或基于物上担保等其他关系而占有的他人财产。因此,法律允许被占有财产的权利人行使取回权。破产取回权具有下列特征:1、破产取回权的标的物并不归属于破产企业所有;2、破产取回权的权利基础主要是所有权以及其他物权,;③破产取回权的行使须向破产管理人提出。《破产法司法解释(二)》第26条规定,权利人依据《企业破产法》第38条的规定行使破产取回权,应当在破产财产变价方案或者和解协议、重整计划草案提交债权人会议表决前向管理人提出。权利人在上述期限后主张取回相关财产的,应当承担延迟行使取回权增加的相关费用。根据《企业破产法》第38条规定,财产权利人行使破产取回权可以通过管理人进行。《破产法司法解释(二)具体规定,管理人对破产取回权不予认可的,权利人有权以债务人为被告向人民法院提起诉讼请求行使取回权;权利人依据人民法院或者仲裁机关的相关生效法律文书向管理人主张取回所涉争议财产,管理人以生效法律文书错误为由拒绝其行使取回权的,人民法院不予支持。权利人行使破产取回权时,应当依法向管理人支付相关的加工费、保管费、托运费、委托费、代销费等费用,否则,管理人有权拒绝其取回相关财产。依据占有标的物的情形不同，破产取回权分为：一般取回权与特殊取回权。第三人的财产于破产受理前为债务人占有,于破产受理后被破产管理人依法接收并仍然存在于破产财团的,该财产的权利人可以通过破产管理人从破产财团取回相应财产的权利,即为一般取回权。我国《企业破产法》第38条对此作规定,按照规定,“人民法院受理破产申请后,债务人占有的不属于债务人的产,该财产的权利人可以通过管理人取回”。一般取回权既可能是所有权,也可能是占有返还请求权、特定用益物权、担保物权,还可能是特定的债权关系,比如租赁、承揽、保管等。《破产法司法解释(二)》第29条规定:“对债务人占有的权属不清的鲜活易腐等不易保管的财产或者不及时变现价值将严重贬损的财产,管理人及时变价并提存变价款后,有关权利人就该变价款行使取回权的,人民法院应予支持。列举起来,常见的取回权情形为:1接受定作物的加工承揽人破产;2接受货物的承运人破产;3承租人破产;4保管人破产;5质权人破产;6遗失物或失散物的拾得人破产;7商品的代销人破产;8占有委托购买物的行纪人破产等。《破产法规定》第71条第1项在规定破产财产范围时曾明确指出,债务人基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄存、租赁等法律关系占使用的他人财产不属于破产财产。对于这些财产,财产权利人有权将财产取除此之外,该司法解释第71条第5-9项还规定了下列财产不属于破产财权利人可以通过管理人取回这些财产:①特定物买卖中,尚未转移占有但相人已完全支付对价的特定物;②尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产;③债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产;④所有权专属于国家且不得转让的财产;⑤破产企业工会所有的财产。如在双方买卖合同关系中，标的物尚未被破产管理人控制的情形,可发生特别取回权。包括卖主取回权和行纪人取回权。按照《企业破产法》第39条的规定,卖主取回权是指“人民法院受理破申请时,出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运,债务人尚未收到未付清全部价款的,出卖人可以取回在运途中的标的物。但是,管理人可以支全部价款,请求出卖人交付标的物”。由此可知行使取回权时,实际上是以解除合同为前提的。卖主取回权包括以下构成要件:1、卖主已经发送货物并且货物尚在途中；2、买主尚未受领货物时受破产宣告或者开始破产程序;3、买主未付或未付清全部价款。行纪人取回权是指行纪人受委托人的委托购入货物且将货物发往委托人,委托人在未付清货款且未收到货物的情况下受破产宣告或者开始破产程序,行纪人享有就已发运的财产参照出卖人取回权行使取回的权利。行纪人取回权发生在行纪人接受委托代委托人购入货物之时,其与卖主取回权的机理完全相同,所不同的是行纪人以自己名义购入货物后,相对于委托人取代了卖主的地位和身份。
