基本案情

原告：某纸箱有限公司

被告：赵某

被告为原告股东并担任董事之职。原告于2011年3月成立，注册资本为100万元，企业类型为有限责任公司，经营范围纸箱制造、印刷（含商标）销售：纸张购销；化工产品（危险品除外）销售。原告在成立时依法制定了公司章程，按章程规定董事会由5名董事组成，董事每届任期3年，董事任职期满，可以连选连任，董事、经理应当遵守《公司法》的规定。原告经工商部门核准成立后，即按其经营范围进行生产经营；被告系原告公司的董事，同时又出资20万元，占原告注册资本的20％。2013年3月，被告向工商行政管理局申请设立了个人独资企业性质的甲纸箱包装印刷厂，企业负责人为被告，经营范围为纸箱制造、印刷（含商标）、销售；纸张购销；塑料包装制品制造、销售。甲厂自企业成立后也按其经营范围进行生产经营。2014年5月，原告以被告从事同其公司同类的业务活动而获取利益，从而损害其合法权益为由，向法院提起诉讼，要求被告立即停止自营活动，并将其自营期间（自2013年3月至诉讼提起时）的收入10万元归原告所有。被告则辩称：甲厂的负责人为夏某，自己没有自营与原告同类的业务或者从事损害原告利益的活动，而且甲厂的生产经营并没有对原告的利益造成损害，甲厂经营期间亦未曾盈利，故要求驳回原告的诉讼请求。另查明，被告于2014年6月到工商部门申请将其经营的甲厂企业负责人变更为其妻子夏某。法院于2014年7月委托某会计事务所对被告自营业以来至2014年5月份所得收人进行审计，审计报告显示，被告经营的甲厂自营业至2014年5月，经营利润为负29882元。

裁判结果

法院经审理后认为：被告系原告公司董事，应当遵守《公司法》的规定，未经股东会同意，不得自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。被告在其所任职期间成立并经营与原告公司相同类型的营业活动，尽管被告后期将甲厂企业负责人变更为妻子夏某，但实质上其经营范围和内容没有改变。被告的这一行为已损害了原告的利益，被告应当停止经营与原告相同类型的业务活动。至于原告要求将被告自营期间的收入10万元收归其所有的诉请，因为《公司法》中规定的“所得收入”应是企业的收入去除支出后的利润，现审计报告显示，甲厂经营为亏损，故对这一诉请，不予支持。据此判决：一、被告于本判决生效之日起不得自营或为他人经营与原告相同类型的业务活动；二、驳回原告要求将被告自营期间的所得10万元收归其所有的诉讼请求。

律师评析

本案中，被告赵某身兼股东与董事双重身份，其属于竞业禁止义务所禁止的主体范围。其次，被告开办的独资企业营业范围与被告担任董事所在公司的营业范围基本相同，从形式标准上即可判断得知被告赵某从事的竞业范围属于公司之业务范围；从实质标准上判断被告赵某竞业行为实质上与所任职公司之间也在事实上产生冲突性利益。并且该开办独资企业系被告担任公司董事后开办，其当时已负有竞业禁止义务。

《公司法》除了赋予违背竞业禁止义务董事所任职公司归入权，还赋予任职公司损害赔偿请求权。被告从事竟业行为没有获利，因此其所任职公司并不能行使归入权，但其损害赔偿请求权依然可以行使。不过，本案被告仅请求行使“归入权”，而未提起损害赔偿请求权，最后导致其“归入权”被驳回后无法得到赔偿，可以看出，本案在诉讼请求的把握上存在不足，原告未能全面维护自己的合法权益。

焦点问题

竞业禁止义务，是董事等公司高管人员负有的重要法定义务之一，其对于维护董事等公司高管人员对公司之忠诚，平衡双方之间的利益冲突，均发挥着重要作用。那么这一义务之法律主体应当包括哪些？所谓竟业或者说同业，又应当包括多宽之范围？

一、竟业禁止义务的理解。

竟业禁止义务，又称同业禁止义务，是指法律禁止公司董事、高级管理人员自营或者为他人经营与所任职公司同类之业务。法律之所以这样规定，其原因是因为公司董事、高级管理人员自营或为他人经营与所任职公司同类之业务构成对公司不正当竞争，可能损害公司之利益。董事、高级管理人员身为公司之实际控制人，其对公司经营状况、商业秘密与发展前景等均有较为详细地了解。一旦董事、高级管理人员自营或为他人经营与所任职公司同类之业务势必会与所任职公司产生利益冲突、挤占所任职公司之市场份额，所任职公司其在竞争中必然处于劣势，其合法商业利益难以得到保障。

二、竟业禁止义务禁止的范围主体。

根据《公司法》第148条的规定，承担竞业禁止义务之主体仅限于董事、高级管理人员。这是因为董事、高级管理人员直接参与公司运营管理，对公司经营状况等内部信息非常了解，其从事竟业行为对公司危害很大。与之相比，其他职员即使能够获知公司内部信息，鉴于其级别较低，其所能够获得的信息级别也较低，即使从事竟业对公司危害也不大。当然，在公司中存在着这样一部分职员，虽然其级别不高，但由于其所处的职位较为重要，因而亦能获得部分非常重要的公司内部信息。对此，公司可以依据《劳动合同法》的有关规定，通过合同方式为其设定竞业禁止义务，此即劳动法上的竞业禁止义务。

另外，竟业禁止义务禁止的范围主体一般不包括股东。在“董事会中心主义”的公司治理模式下，股东将公司的经营权让与董事，仅持有所有权，其不直接参与公司经营管理，对公司事务之影响力大为削弱，其参与竞业行为一般也不影响公司的正常经营管理，也不认为这会损害公司的合法利益，甚至认为股东原本即可以享有不同公司同时开展相同、相关业务之权利。当然如果股东兼任董事或者经理等高级管理人员，则其应受竞业禁止义务的限制，但其受竞业禁止义务限制之原因在于其董事或经理等高级管理人员之身份，而非其股东身份。

三、竟业禁止义务禁止的竟业范围。

竞业禁止义务禁止的竞业范围应如何确定？《公司法》第148条第1款第5项规定的是“与所任职公司同类的业务”。对于“同类的业务”应如何确定？标准何在？公司在注册登记时必须载明其经营范围；在公司正式运营后，其经营活动一般也限于营业执照所载明之经营范围，否则将可能受到市场监督管理部门之处罚。因此，公司营业执照上所载明之经营范围可以作为确定同类业务之标准之一。但是，仅仅以经营范围为标准又显然是不足的。以公司营业执照所载明的经营范围作为确定业务范围的标准仅为形式上的判断标准。如虽然董事从事的竞业不属于公司章程或营业执照规定的经营范围，但属于对公司营业具有替代性或市场分割效果之业务，则董事之竞业行为与公司之间存在冲突性利益；再如虽然董事从事的是公司章程明确记载的营业范围，但倘若公司已明确宣称放弃该经营领域的，则即使董事从事竞业行为实质上也并不与公司产生冲突性利益。因此，我们认为在判断竞业禁止义务禁止的竞业范围时，应以公司章程或营业执照所载明的经营范围为形式标准，并对董事、高级管理人员的竟业行为进行有无冲突性利益进行实质性审查。