现如今随着中国经济的蓬勃发展、城市化进程加快、城市人口急剧增加，土地资源日益紧缺，房屋价格随之水涨船高、居高不下，对老百姓来说，购买房屋挤占了大半收入，是家庭主要财富的集结。房屋价值的奇高，在巨大利益的诱导下，因商品房买卖而产生合同纠纷日益增多，其中争议最多的是商品房买卖合同中关于预约合同和本约合同的认定问题。在商品房买卖过程中，开发商为规避商品房预售许可制度，利用其优势地位，与购房者签订所谓的商品房认购、订购、预定等协议，意在约束、锁定购房人。商品房认购、订购、预定等协议应该如何定性，效力如何，即是笔者通过本文所探讨意义之所在。

一、何为预约合同、本约合同

我国《民法总则》、《合同法》中并未单独规定预约合同这一合同类别，仅在最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“当事人签订认购书、订购书、预定书、意向书、备忘录等预约合同，约定于将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”中有所提及，但是仍未能明晰何为预约合同和何为本约合同。

理论界通说观点认为，以合同的目的和义务是否系为了将来签订一定合同为标准，可将合同分为预约合同和本约合同。预约合同是指将来订立一定合同的合同，以订立本约为合同义务，不产生实体权利义务。本约合同是指为履行预约而订立的合同，以此确定当事人之间的实体权利义务。

大部分买过商品房的人在购买商品房时会经历这么一个过程，即先与开发商售楼处签订商品房认购、订购、预定等协议，初步约定相关事项，如位置、面积、价格等，随后在约定的时间期限内再与开发商签订《商品房买卖合同》。对于前期签订的以最终订立商品房买卖合同为目的的商品房认购、订购、预定等协议在实践中一般认定为预约合同，而后期签订的《商品房买卖合同》即为本约合同。

二、预约合同与本约合同的实务界定

虽然理论界对预约合同和本约合同进行了一定划分，指明了两种合同的区别，但在实务中，商品房认购、订购、预定等协议到底是预约合同还是本约合同并不容易判断，还应结合实际中双方当事人意思表示和履行情况进行界定。

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。该条司法解释实际是将商品房的认购、订购、预订等协议已经实际履行或者部分履行的情况下，为了促成交易的顺利实现，达到预约固定交易机会的目的，保护交易安全，将预约直接赋予本约的效力，从而该预约获得了强制实际履行的效力，违反该预约的行为视为违反本约。

最高法院民一庭意见：在审理商品房买卖合同纠纷中，区分当事人订立的协议是商品房买卖的预约合同还是本约合同，要结合当事人立约时的真实意思以及法律、司法解释对于商品房买卖合同形式要件的要求进行综合判定，关键在于区分合同是否还存在法律或事实上的障碍，导致合同部分条款缺失或不确定的情形。如果存在这类情形，一般应认定为预约合同；如果不存在此种情形，无论合同名称为何，均应视为商品房买卖合同。

据此，笔者认为预约合同和本约合同的核心差别在于当事人的缔约意图，也即当事人的意思表示，是直接形成商品房买卖关系还是以此达成合意再进一步缔结商品房买卖合同。由此判断商品房的认购、订购、预订等协议究竟是预约合同还是本约合同可从以下三点出发：该合同是否是最终的合同，双方当事人是否有意在将来订立一个新的合同，如果当事人在约定了部分条款之余还约定了双方还需订立一个新的合同来确定最终合同具体条款，那么该合同就不是最终的商品房买卖合同，而是一个预约合同；双方负担的义务具体为何，是否约定了双方之间实体的权利义务，预约合同虽约定相关内容，但并不需要当事人对其进行履行，而本约合同则约定了双方实体权利义务，需要双方切实履行对待给付义务；双方的履约情况，是否明确交付的部分款项为首付款等，如果双方已就未来本约合同约定之内容实际履行，如首付款，则很有可能成立实际的商品房买卖关系，进而认定为本约合同，相反如果交付的只是定金、认购金等，进一步提出要求签订正式的商品房买卖合同，则很有可能是预约合同。

三、实务案例

2017年6月原告（买受人）与被告（出卖人）依据前期双方签订的《诚意认筹协议书》进一步签订了《房屋认购单》，明确约定了所购商品房坐落、楼号、单元、房号、单价、总价款、首付款，原告依约向被告支付了首付款，被告出具带有首付款字样收据，此后被告以《房屋认购单》所约定价格过低违反等价有偿原则、显失公平等理由拖延签订正式商品房买卖合同，并于2017年11月通知原告房屋价格已上涨，要求原告以上涨后的价格与其签订《商品房买卖合同》。原告遂提起诉讼，要求被告依据原价格与其签订正式的商品房买卖合同。由于该案件尚未审结，笔记仅就以上事实阐述自身观点，具体结果还待法院查明相关事实作出相应判决。

笔者在接到当事人委托之后，对相关事实进行深入研究后，认为本案的主要焦点在于当事人双方前期签订的《房屋认购单》是否应直接认定为本约合同，是否适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称解释）第五条之规定，从以下三点进行分析：

1.《房屋认购单》是否符合《解释》第五条第一款规定的具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。

《商品房销售管理办法》第十六条规定：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”

上述《商品房销售管理办法》第十六条规定，是建设部颁布的行政规章，是对商品房买卖合同的强制性规范，一般的房屋认购协议很难完全具备其规定的合同十三项内容。为此，笔者查找了大量关于认定商品房买卖合同相关案例，发现实务中对此认定较为宽松，即具备相关必要条款即可，如房号、单价、总房款，无需具备全部的十三项要件。同时，根据当事人提供的相关证据了解到一个重要的事实：被告先前已与部分买受人根据《房屋认购单》约定的事项签订《商品房买卖合同》。据此，笔者认为《房屋认购单》符合《解释》第五条第一款规定，理由如下：《合同法司法解释（二）》第一条之规定“当事人对合同是否成立存在争议。人民法院能够确定当事入名称或者姓名、标的和数量的,一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定”，《房屋认购单》具备商品房买卖合同主要内容最好，但即便没有涵盖全部内容，也可依照合同法规定参照同期购房者所签订的《商品房买卖合同》进一步补充，不影响合同本身的定性；商品房买卖合同欠缺部分内容不影响合同目的的实现；具备必要条款即构成商品房买卖合同对当事人的利益保护更为公平。

2.出卖人是否已经按照约定收受购房款

根据当事人提供证据显示被告已据此收受了原告交付的购房首付款并出具收据，收据明确标明“首付款”字样，由此可见双方已实际履行《房屋认购单》约定条款，真实地体现了双方缔约意图，双方之间产生了相应的权利义务关系

3.《房屋认购单》是否有效，是否存在法律或事实上的履行障碍

基于被告提出的违反等价有偿原则、显示公平等理由，笔者认为被告作为格式合同的提供方、买卖合同的优势方与原告所签订的《房屋认购单》是双方基于前期签订的《诚意认筹协议书》而做出的真实意思表示，是双方进一步协商结果的固定，不违反法律、法规强制性规定，且据此收取了原告支付的购房首付款，可见双方履约意图明显，因此根据《合同法》相关合同效力之规定，该《房屋认购单》有效，不存在可撤销或无效情形，是一个有效的商品房买卖合同。同时根据部分同期购房者已签订《商品房买卖合同》，亦不难确定被告不存在相关履行障碍。

据此，笔者认为双方签订的《房屋认购单》应认定为本约合同，即《商品房买卖合同》，至于原告要求签订所谓的《商品房买卖合同》，是本着便于原告办理购房贷款、网签、办理不动产权证等后续事宜，不影响本约性质的认定。

四，总结

笔者认为对于商品房买卖中协议属于预约合同还是本约合同，应当综合审查相关协议内容以及当事人嗣后未达成交易进行的磋商甚至具体履行行为等事实，从中探求双方的意思表示，明确当事人真实意图，具体做出界定。