作者：刑事辩护部 / 李凤伟部长

渎职犯罪辩护的实务分析（一）

一、渎职罪主体认定

（一）渎职罪主体的范围

•   国家机关中从事公务的人员——权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员

•   在依照法律法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员

•   在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员

•   虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，视为国家机关工作人员

•   在乡(镇)以上中国共产党机关，人民政协机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。

刑法规定渎职犯罪主体除第398条故意泄露国家秘密罪既可以是特殊主体也可以是一般主体外，其他罪名均限定为国家机关工作人员。实践当中时常有“国家机关工作人员”、“国家工作人员”和“以国家工作人员论”三个概念互相混淆的问题。

从刑法第九十三条的规定来看，“国家机关工作人员”是狭义上的“国家工作人员”，而第二款规定的“以国家工作人员论”的人员范围较为宽泛。2002年《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》对渎职犯罪主体进一步明确，凡在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，均为国家机关工作人员。

2006年7月26日，根据上述解释，最高人民检察院公布了《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》(以下称《立案标准》)。《立案标准》进一步对国家机关工作人员的概念和范围作出了界定，即“国家机关工作人员，是指在国家机关中从事公务的人员，包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。在依照法律法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，视为国家机关工作人员，在乡(镇)以上中国共产党机关，人民政协机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员”。上述规定大致为我们框定了渎职罪主体的范围。

（二）关于“在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务”的理解

•全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释中规定的七类情形，不应直接纳入渎职罪主体范围

•对“在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织”的认定，一般应当考量以下三个特征： 1、常设性。2、代表性。3、实质性。

实务中，侦查机关有一种倾向性认识，就是把全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释中规定的七类情形，也就是将协助人民政府从事行政管理工作的村民委员会等村基层组织人员都纳入渎职罪主体范围，我们认为是不妥当的。从立法规范来看，该立法解释明确了协助从事公务的人员属于“其他依照法律从事公务的人员”，以国家工作人员论，可以构成贪污、受贿、挪用公款罪主体，但没有规定可以构成渎职罪主体，在法律没有做出进一步解释的情况下，不能任意扩大理解。那么又有人提出，2002年全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》对渎职罪犯罪主体作出了扩大解释，那么，能否将村基层组织认定为“受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织”从而将相关人员列入渎职罪规制的范围。

案例1：刘某某玩忽职守案

被告人刘某某系某村村委会主任，2008年5月获得由江苏省安全监督管理局颁发的安全监督管理人员执业资格证。刘某某在担任村委会主任期间，代表村委会与镇人民政府签订《村级安全生产目标管理责任状》，负责本村区域内企业的安全生产监督管理工作。因被告人刘某某在工作中严重不负责，对辖区内郑某某开办的五金加工厂未制定落实各类人员安全培训，未开展“三级教育”活动，未能认真行使安全生产监督管理职责，致使该厂工人张某某违规操作球磨机，发生事故并死亡的后果。

案例2：曹某某滥用职权案

2010年11月至12月，被告人曹某某作为街道办事处成立的拆迁工作组的工作人员，在明知辖区内的某企业厂房存在违法建设的情况下，仍然滥用职权，故意向拆迁工业组隐瞒该违法建设的事实，导致该公司的违章建筑及装潢部分不当获得补偿，造成国家财产损失达人民币351200元。

对于上述两个案件被告人能否构成玩忽职守罪的主体，争点在于被告人是否属于在受国家机关委托代表国家机关性质职权的组织中从事公务的人员，有意见认为，第一个案件中，镇政府与村委会签订了《村级安全生产目标管理责任状》，可以证明镇政府将安全生产监管职权部分委托给村委会行使，刘某某作为村委会主任兼有安全生产监督管理职责，属于在受国家机关委托代表国家机关性质职权的组织中从事公务的人员。第二个案件中，区政府是拆迁的责任主体，拆迁指挥部及下设的拆迁工作组，系街道为推进此次拆迁工作而临时成立，行使的是推进拆迁工作任务的行政管理职权，曹某某在拆迁工作组中负责审核面积是否合法，系在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员。

我们认为，立法解释中所称的“委托”应当是一种严格意义上的行政委托，即“行政机关在自己的职权范围内，依法把其行政职权或行政事项委托给某一单位、社会组织或个人，被委托者以委托者名义实施行政行为，由委托者对外承担责任”。通常情况下，这种委托需要有法律、法规的明确规定。在第一个案件中，镇政府与村委会签订的责任状，虽然对村委会在本村区域内企业的安全生产监督管理工作提出了目标要求，但该项工作并不是政府名义实施的行政管理事务，实质是村级集体事务与国家公共事务的衔接，对政府行使安全生产监管职权仅起到辅助和促进的作用，村委会主任刘某某不能视为在受国家机关委托代表国家机关性质职权的组织中从事公务的人员。在第二个案件中，拆迁工作的实施主体是拆迁实施中心，拆迁工作小组作为临时机构，其工作性质、职权来源都比较复杂，更多体现是整体协调部门，被告人曹某某的职责的公务性来源于街道的指派，依法只能认定为协助政府从事行政管理工作的人员。因此我们认为，对“在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织”的认定，一般应当考量以下三个特征：

1、常设性。一般来说，应当是事业或企业法人或其他团体；

2、代表性。该组织能够代表国家机关行使职权，其作出的行为是以国家机关的名义，后果由国家机关承担。

3、实质性。行使的职权应当具有行政管理的性质，对行为对象来说，应当是有实质意义的具体行政行为，而非一般性的辅助工作。

（待续）

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