假期充电 | 部长说法之“接触+实质性相似”规则的应用
浏览:808次发布时间:2018-08-09
在知识产权侵权诉讼中,除了要遵循民事侵权司法认定的一般规则,“接触+实质性相似”规则的适用决定了侵权行为审查认定的逻辑顺序与当事人之间举证责任的分配状况。在方法发明专利、技术秘密和计算机软件的“实质性相似”的认定当中,采取举证责任倒置:首先由原告提出证据证明被告销售或许诺销售的软件与自己享有著作权的软件具有相似性,被告曾接触过自己享有著作权的软件;被告应就其被控侵权软件的独创性承担举证责任,提供源程序以证明其软件程序是自行开发的,否则法官可推定其软件是侵权复制品。
在版权侵权纠纷中,仅仅根据双方作品的相似判定被告侵权存在一定概率的误判,因为因为版权法上的作品要求作者独立创作完成,所谓“独立创作”,并不要求作者是“首创”或者“独一无二”,而是指劳动成果源于劳动者本人。换言之,只要是劳动者独立完成而非抄袭,即使与他人在先劳动成果相差不大,也不能断言其侵权。正因为这个原因,最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定,由不同作者就同一题材创作的作品,作品的表达系独立完成并且有创作性的,应当认定作者各自享有独立著作权。因此,为了辅助判断,法院经常使用一种推定方法——“接触加实质性相似”。具体来说,如果事实表明被告有可能接触过原告的作品(一般而言如果原告作品公开出版的时间早于被告,即可推定为“接触”,这里的“接触”一般为推定接触,而非实质性接触),并且双方的作品内容有实质性相似的内容,就可以基本断定侵权行为的成立,此时的推定结论,具有极高概率的可信性。当然,尽管可信度极高,这毕竟本质上仍然是“推论”,既然是推论就当然允许反证推翻,因此,如果被告另有充足的相反证据,当然可以推翻前述“接触加实质性相似”的推定结论。
事实上,“接触加实质性相似”的推定思维,在商标法上同样予以应用。“接触加实质性相似”对商标法的影响现行《商标法》第十五条第二款规定,“就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似,申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在,该他人提出异议的,不予注册”。笔者认为,这一条款正反映出“接触加实质性相似”思维对商标注册禁止规则的影响。这是因为,“就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似”满足了“接触加实质性相似”中的“实质性相似”的证明部分,但仅仅满足这一部分是不够的,因为善意的商标申请人也可能在“就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似”,因此商标法又设置了一个身份条件,即“申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在”,这显然就是附加了一个“接触”条件,因此整个条款可以视为“接触加实质性相似”推定在商标禁止条款中的表现。又如,商标法第三十二条规定,“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利,也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。同样,该条款中的“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”可以视为“接触加实质性相似”推定中的“实质性相似”部分,那么“接触”部分又在哪里呢?同样,类似于商标,这里的“接触”部分的证明替换成了“他人已经使用并有一定影响的商标”,显然,如果“已经使用并有一定影响”,就可看成被告已经“接触”。
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