樊旭
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一、《物权法》第176条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”首先，根据以上规定，对既有物保又有人保，如果当事人约定了明确的履行顺序，则尊重当事人意思自治，按照约定的顺序履行债务。
其次，该条对当事人未约定履行顺序或约定不明的情形下应当如何实现债权作出了规定，即“债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任”。
二、笔者认为，在实务中对于该条的理解很容易出现偏差。如果在混合担保案件中，既存在债务人自己提供的物保，又存在第三人提供的物保，即同时存在债务人和第三人提供物保的情形，应如何确定履行顺序，本文通过案例对此问题进行分析论证。对于该问题，最高人民法院的裁判思路为：从《物权法》第176条关于共同担保责任的立法本意看，债权人优先就债务人的物的担保实现债权，可以避免提供担保的第三人承担担保责任后向债务人的追偿及可能由此形成的不必要成本。故在既有债务人自己提供的物的担保又有第三人提供的物的担保情形下，债权人应先就债务人提供的物的担保实现债权。具体案例内容如下：【（2017）最高法民终230号】——海口明光大酒店有限公司、海口农村商业银行股份有限公司龙昆支行金融借款合同纠纷二审民事判决书。1、2014年10月16日，海口农商银行与明光酒店公司签订了《固定资产贷款合同》和《流动资金贷款合同》，分别约定固定资产贷款15000万元，流动资金贷款4000万元，共计19000万，并约定了贷款期限、利息等。2、2014年10月16日，海口农商银行与明光酒店公司签订《最高额抵押合同》，以明光酒店公司名下位于海口市南海大道9号明光国际大厦第一层至第五层面积共19550.28平方米房产及其所占的面积共4063.57平方米的土地使用权为上述两笔贷款提供最高额抵押担保并办理了最高额抵押登记。同日，海口农商银行与明光酒店公司签订《最高额质押合同》以及《应收账款质押登记协议》，以明光酒店公司的经营收费权（包括但不限于租金收入、管理费收入等）提供最高额质押担保并在中国人民银行征信中心的应收账款质押登记公示系统办理了质押登记。3、2014年10月16日，海口农商银行与明光管理公司签订《最高额质押合同》以及《应收账款质押登记协议》，以明光管理公司的经营收费权（包括但不限于客房收入、餐饮收入、服务费收入等）提供最高额质押担保并在中国人民银行征信中心的应收账款质押登记公示系统办理了质押登记。4、海口农商银行与明光管理公司、明光餐饮公司签订《保证合同（法人）》，与吕光、武大民、吕明、吕凤桃签订《保证合同（自然人）》，由明光管理公司、明光餐饮公司、吕光、武大民、吕明、吕凤桃为上述借款提供连带责任保证担保，保证期间为“自主合同确定的借款到期日之次日起两年”。5、2014年11月27日，海口农商银行已依约向明光酒店公司分别发放《固定资产贷款合同》项下贷款15000万元、《流动资金贷款合同》项下贷款4000万元。两份借款借据上所载还款方式为定期结息，分期还本。6、明光酒店公司从2014年12月21日起开始偿还借款利息，并从2015年8月21日起不能正常支付《流动资金贷款合同》项下利息、从2015年9月21日起不能正常支付《固定资产贷款合同》项下利息。鉴于本案既有人的担保又有物的担保，根据《物权法》第176条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”之规定，如明光酒店公司不履行到期债务，海口农商银行应优先对明光酒店公司提供的抵押物及质押物优先受偿，如仍未完全实现债权，则海口农商银行既可以选择对明光管理公司的质押物实现债权，也可以要求明光管理公司、明光餐饮公司、吕光、武大民、吕明、吕凤桃承担连带保证责任。首先，依照《物权法》第176条的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，在没有约定或者约定不明确时，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。此时债务人的物的担保与第三人的人的担保在清偿顺序上并不具有平等性，债权人不享有选择权；当第三人提供物的担保的，债权人可以就该物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。第三人的物的担保与第三人的人的担保在清偿顺序上平等视之，债权人享有选择权。从《物权法》第176条关于共同担保责任的立法本意看，债权人优先就债务人的物的担保实现债权，可以避免提供担保的第三人承担担保责任后向债务人的追偿及可能由此形成的不必要成本。故在本案债权既有明光酒店公司自己提供的物的担保又有第三人提供的物的担保情形下，海口农商银行应先就明光酒店公司提供的物的担保实现债权。其次，《物权法》第194条第2款规定：“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”此意味着，在债务人应先以自己提供的物的担保承担担保责任的情形下，抵押权人放弃债务人自己提供的物的担保，将使其他担保人丧失抵押权顺位利益，故其他担保人在抵押权人放弃优先受偿权益范围内免除担保责任。本案中，明光酒店公司是案涉债务承担者，在其自己提供了物的担保情形下，若海口农商银行不优先就该物的担保实现债权，却转而要求就第三人提供的物的担保或人的担保实现债权，有违公平原则。以上为最高人民法院该案例关于此问题的观点，但笔者所代理的此类案件中也遇到过不同于以上观点的判决，审理法院认为主债务人提供的物保与第三人提供的物保具有平等性，债权人有选择权，此时如果第三人提供物保的财产更优质，债权人可以更快更好的实现债权，该观点对债权人更有利，而最高人民法院的观点则更侧重考虑第三人的追偿成本。因此，在实务中存在不同判决的情况下，企业应当根据具体情况尽量在合同中明确债务履行顺序，以更好的实现债权。
