张昭、燕丽
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超龄劳动者用工关系的认定在理论界存在较大的争议，导致司法实践中很多相似的案例存在不同的判决结果，造成了混乱局面。最高院出台的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条明确规定，超龄劳动者若享受养老保险待遇，此时用工关系按劳务关系处理，对于不享受养老保险待遇的超龄劳动者的用工关系如何界定不得而知，法律并没有一个明确的规定。
如图所示，山东省的法院在二审阶段适用《司法解释三》第七条上，248个案件中改判案件就高达42件，其中42件改判案例中由认定劳动关系改判为劳务关系或由认定劳务关系改判为劳动关系的案件高达35件。据此本文通过梳理下文中的案例，试图明确超龄劳动者具备主体资格，尽可能的结束超龄劳动者用工关系属性之争。（一）认定不享受养老保险待遇的超龄劳动者为劳动关系徐芳智与莒县恒基建材有限公司劳动争议一案中，经三级法院审理均认定为徐芳智与用工单位存在劳动关系。三级法院说理部分几乎一致：司法解释三第七条的适用条件是依法享受养老保险待遇或领取退休金，因此，达到法定退休年龄并不是劳务关系存在的前提，用工者达到退休年龄，但未享受养老保险待遇，并不适用该条的规定。同时，依据《中华人民共和国劳动法》第十五条规定，禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人，但法律、法规对劳动者的年龄上限未作强制性规定，只要未违反法律、法规禁止性规定的有劳动能力的人员，均可成为劳动关系中的劳动者；二审法院及再审法院说理部分几乎与一审法院一致。（（2015）鲁民提字第526号）2.入职时未超过退休年龄，在劳动合同存续期间超过退休年龄的情形张兆义与北京盛世物业服务有限公司济南分公司劳动争议一案中，经两级法院审理均认定劳动者与用工单位存在劳动关系。两审法院说理部分几乎一致：《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”据此，劳动者达到法定年龄后，劳动者享有退休的权利，用人单位可依法终止劳动关系。本案中，张兆义达到退休年龄后仍继续在北京盛世物业济南分公司工作，视为双方放弃自身权利，双方之间仍为劳动关系。（（2018）鲁01民终6062号）3.入职时已超过退休年龄，且领取城乡居民养老金的情形徐思昌与山东恒翔物业管理有限公司劳动争议一案中，经二审改判认定存在劳动关系。二审法院说理如下：劳动者虽领取城乡居民养老保险金，但从该保险缴纳主体、缴纳数额、缴纳期限、收缴强制性等方面看，并非劳动法律法规规定的养老保险待遇。因此，不能仅凭已享受城乡居民养老保险待遇，即否认与其提供事实劳动的用人单位之间存在劳动关系。劳动者生前于2016年2月到被上诉人山东恒翔公司处工作时年龄超过60周岁，但劳动法律法规并未禁止农村居民超过60周岁后，不能与用人单位之间建立劳动关系。综上，认定劳动者与用工单位存在劳动关系。（（2017）鲁07民终5346号）（二）认定不享受养老保险待遇的超龄劳动者为劳务关系闫朝珍与山东宁宇餐饮管理有限公司劳动争议一案中，二审法院改判认定为劳务关系。二审法院说理如下：缴纳社会保险是用人单位与劳动者的一项法定任务，基本养老保险基金由用人单位和个人缴费以及政府补贴等组成，对于已达到法定退休年龄初次到用人单位提供劳动的人员是否可以缴纳社会保险尚无明确规定，在实践中亦未发现达到退休年龄后办理社会保险开户的情形，因此，如果法院认定达到法定退休年龄的人员初次向用人单位提供劳动的情况下，双方可以建立劳动关系，可能导致与国家社会保险体系的冲突。同时，我国现行的法律法规及规范性文件亦未对“劳动者在达到法定退休年龄后，初次到用人单位提供劳动，是否能够与用人单位建立劳动关系”的问题作出规定。因此，以认定双方之间存在劳务关系为宜。（（2018）鲁01民终8307号）2.入职时未超过退休年龄，在劳动合同存续期间超过退休年龄的情形孙秀花与威海市兴隆渔具材料有限公司劳动争议一案中，一审法院认定为劳务关系。法院说理如下，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第21条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。也就是说劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止，与用人单位间的劳动法律关系终止。在劳动者达到法定退休年龄后，与用人单位的用工关系为劳务关系，而非劳动关系。（（2015）威经技区民初字第1419号民事判决）（一）《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。（二）《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。（三）《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”（四）《山东省劳动合同条例》第六十一条规定，“用人单位招用已享受基本养老保险待遇人员或者达到法定退休年龄人员，以及年满十六周岁的在校学生的，应当与被招用人员订立书面劳务协议，明确双方的权利义务。”实践中，已经达到退休年龄但未享受养老保险待遇人员仍然工作的，总体分为两种情况：第一种情况是入职时未超过退休年龄，在劳动合同存续期间超过退休年龄的情形。这种情况又包括两种情况：一是是因用人单位存在未依法缴纳社会保险或存在欠缴社会保险费用等情况，致使劳动者虽达到退休年龄但无法享受养老保险待遇，劳动者继续在原单位提供劳动。二是用人单位依法为劳动者缴纳了社会保险，劳动者达到退休年龄后尚未办理退休手续，劳动者继续在原单位提供劳动。在第一种情况下，应当认定为存在劳动关系。用人单位未依法参保、欠缴社会保险费用，或者未办理退休手续，为督促用人单位履行补缴社会保险费用、办理退休手续等法定义务，应认定劳动者虽然达到退休年龄，但与用人单位之间劳动合同并不终止，双方之间仍为劳动关系，直至劳动者依法享受养老保险待遇为止。另外，正如上述案例所述，劳动者达到法定年龄后，劳动者享有退休的权利，用人单位可依法终止劳动关系。劳动者达到退休年龄后仍继续在用工单位工作，视为双方放弃自身权利，双方之间仍为劳动关系。第二种情况是入职时已经超过法定退休年龄的未参保人员。在这种情况下，应当认定为劳务关系。未参保人员被用人单位招用时已经超过退休年龄的，目前社保机构无法为此类人员开设社保账户，并不宜认定与用人单位之间存在劳动关系。且根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”；《山东省劳动合同条例》第六十一条规定，“用人单位招用已享受基本养老保险待遇人员或者达到法定退休年龄人员，以及年满十六周岁的在校学生的，应当与被招用人员订立书面劳务协议，明确双方的权利义务。”因此，劳动者在已经超过法定退休年龄后初次向用工单位提供劳动，应认定为劳务关系。
