张昭、王建华
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一、问题提出
本文所涉问题其实与中国当下的“按揭买房”模式有关。购房者与银行签订借款合同并将购买的房产抵押给银行，但由于此时房产仍在开发商名下而购房者只是该房产的所有权预告登记权利人，银行与购房者只得在该房产之上办理抵押权预告登记。但问题就在于，当银行按照购房者的指示将贷款支付给开发商后，距离购房者取得正式的产权证书的时间间隔内，因购房者涉及其他金钱债务纠纷而导致其将要取得的房产被查封继而被推进执行的情形在实践中比比皆是。又或者，购房者已经取得了房屋的产权登记，但还尚未来得及办理正式的抵押权登记该房屋就被购房者的其他债权人所查封。在实践中，抵押权预告登记权利人针对另案债权人对该房屋的执行往往会提起案外人执行异议，在执行异议被驳回后又会继续提起案外人执行异议之诉，试图能够在该诉中请求法院确认其享有足以阻却执行的实体权利。然而即使是在最高院层面，对于该问题的处理也尚未达成一致裁判意见。
二、概念梳证
（一）从实体法角度看两种预告登记制度
所有权预告登记，是指为保全一项请求权而进行的不动产登记。《物权法》第二十条对所有权预告登记进行了规定。首次对抵押权预告登记制度明确规定的是《房屋登记办法》第六十七条第二款：“以预购商品房设定抵押的，当事人可以申请预告登记。”从实体法角度来看，所有权预告登记制度的功能在于限制出卖人的处分权，从而尽量减少“一房二卖”现象的发生。而抵押权预告登记制度的目的在于保障抵押权预告登记权利人在具备“本登记”条件时可取得正式的抵押权。
（二）从程序法角度看两种预告登记制度
最高院于2015年出台的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条认为所有权预告登记的权利人（买受人）对已进行预告登记的房屋享有物权期待权，该物权期待权比查封该房屋的普通金钱债权人的普通金钱债权更值得保护。该条款被认为是实质审查条款，不仅在执行程序中就可以作此实质审查，而且在案外人执行异议之诉中法院也可援引该条用以判断案外人是否享有足以阻却执行的实体权利，并无争议。引起争议的是抵押权预告登记的权利人可否依据《执行异议与复议规定》第三十条在执行程序中的提出异议以及在案外人执行异议之诉中以此主张其享有足以阻却执行的实体权利。
三、最高院的两种截然相反态度
（一）支持抵押权预告登记权利人享有足以阻却执行的实体权利
（2018）最高法民申1851号：“在房屋具备办理产权登记条件后，因吴克祥怠于办理615室房屋的产权证，致抵押登记未能及时办理，工行南京城西支行对此并无过错，本案抵押预告登记不符合上述法律规定的预告登记失效的情形。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条规定：“金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。”该规定进一步明确了预告登记具有排除执行的效力。”最高院在本案中认为《执行异议与复议规定》第三十条所述“受让人”包括了抵押权预告登记权利人。
（二）不支持抵押权预告登记权利人享有足以阻却执行的实体权利
（2019）最高法民申1049号：“《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条规定：“金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。”根据文义可知，该条司法解释中可以排除人民法院执行处分行为的，系不动产买卖关系中已对标的物办理了预告登记的买受人，而并非抵押权预告登记的权利人。公积金中心以其对案涉房屋办理了抵押权预告登记为由要求排除人民法院的强制执行，没有法律依据。”本案最高院却认定“受让人”并不包含预告抵押登记权利人（将来的抵押权人）。笔者也同意此类观点，一是《执行异议与复议规定》第三十条的“物权预告登记”仅指“所有权预告登记”、“受让人”仅指“房屋买受人”；二是适用三十条的情形为房屋出让人将房屋出卖给买受人并办理了所有权预告登记，但由于出让人与第三金钱债权人之间的金钱债务纠纷而导致该房屋被第三人申请法院查封并执行，买受人可据此主张其在案外人执行异议之诉中享有足以阻却执行的实体权利；三是根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第四十条的规定，即使是被执行人所有的其他人享有抵押权的财产，仍然可以推进执行。由此来看，即使是享有正式抵押权的抵押权人都不享有足以阻却执行的实体权利。
四、以提起给付之诉的方式进行救济
由于抵押权预告登记毕竟不是抵押登记，抵押权预告登记权利人并不能享有抵押权，也就无法确认其享有优先受偿权。因此，其也就不能依据《民诉法解释》第五百零八条直接要求在参与分配中享有优先受偿权，故其针对抵押权预告登记义务人提起的给付之诉显得尤为重要。导致无法办理正式抵押登记的情况主要有两种：一是房屋的出让人怠于配合办理房屋的过户登记，并且此时房屋被买受人的债权人查封；二是房屋的所有权已经登记在买受人名下，但其怠于配合办理正式的抵押权登记，并且此时房屋被其债权人申请查封。在笔者看来，针对这两种情况抵押权预告登记权利人都可以提起给付之诉，不过这两个诉讼中的被告有所不同。第一种情况下提起的给付之诉，被告是房屋的出让人，同时将房屋买受人列为第三人，其实体法上的理论基础源自于代位权。第二种情况下提起的给付之诉，被告是房屋买受人，同时将房屋出让人列为第三人。在抵押权预告登记权利人对待法院的查封裁定和给付生效判决的效力方面，笔者看来，应当许可在不解除原有查封的前提下，允许抵押权预告登记权利人依据生效的给付判决书在不动产登记中心进行正式的抵押登记办理，从而成为正式的抵押权人后便可要求在参与分配中享有优先参与分配的权利。作者：张昭，山东舜翔律师事务所知识产权部律师，法律硕士。具有扎实的法律专业知识和较强的逻辑分析能力，对每一个案件都尽心尽责，极力维护委托人的利益。擅长金融领域刑事辩护、建工合同纠纷、婚姻与继承纠纷等.电话：15165182252。作者：王建华，山东舜翔律师事务所知识产权部副部长，主要业务领域为知识产权、商事经济、公司业务、刑事辩护。现为济宁市政府法律专家库成员，常年担任齐鲁晚报、济宁市市场监督管理局、山东建设建工（集团）有限责任公司、山东智乐文化传媒有限公司、山东恒熙国际信息咨询有限公司等多家企事业单位的法律顾问，为山东广播电视台齐鲁频道“拉呱”、“小溪办事”、“每日新闻”等栏目提供法律咨询。电话：13864040796邮箱：wjh993032@163.com
