刘静
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近些年来，公司未经股东会或者董事会同意对外提供担保是否有效存在较大争议。根据《公司法》第16条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”
对公司对外担保的效力，学术界与实务界一直存在较大争议，主要有以下三种观点：第一种意见"内部关系说"认为：“根据《民法总则》第61条的规定，法定代表人对外签订合同所代表的是公司，其法律后果由法定代表人承受。对法定代表人签约代表权等方面的限制，属于公司内部事务。除公司有证据证明第三人在签订担保合同时明知法定代表人无权对外签订担保合同或者存在恶意串通情形，担保合同有效。”第二种意见"规范性质识别说"认为：“《公司法》第16条为公司内部管理性规定，不应约束公司以外的第三人，非效力性强制性规定，不能引用《合同法》第52条第5款来认定担保合同无效。”第三种意见"代表权限制说"认为：“《公司法》第16条对于法定代表人或授权代表人在担保事项上的代表权做出了明确限制，这种法定限制应当推定交易相对人是知晓的。因此，对凡未经董事会或股东会同意的，应推定被担保人知晓代表权有瑕疵，不构成表见代理，未经公司追认的，对公司不发生效力；被担保人和行为人按照过错承担责任，应按照无权代理的后果认定担保合同对公司不发生效力。”争议的焦点在于如何确定相对人的形式审查义务与善意相对人的信赖保护。最高院审判委员会刘贵祥于2019年7月3日在全国法院民商事审判工作会议上对公司对外担保的相关问题进行了阐释。就该问题指出：担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，须以公司股东会或者股东大会、董事会等公司机关决议作为授权的基础和来源。根据《公司法》第16条的规定，要区分两种情况：一是为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。未经股东会或者股东大会决议，或仅经董事会决议的，对外签署的担保合同仍构成无权代表。二是为他人提供担保的，是由股东会或股东大会决议还是董事会决议，由公司章程规定；章程未作规定的，董事会或者股东会、股东大会决议都可以；章程规定由股东会或股东大会决议，公司董事会决议同意提供担保构成无权代表。但鉴于章程规定不得对抗善意相对人，此时善意相对人可基于表见代表规则主张担保有效。但该规则并非绝对，存在以下情形的，即便没有公司决议，也应当认定该担保符合公司的真实意思，从而认定担保有效：一是公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展独立保函业务的银行和非银行金融机构；二是公司与主债务人之间存在着相互担保等商业合作关系；三是公司为其直接或间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；四是为他人（不包括股东或实际控制人）提供担保的行为，由持有公司50%以上表决权的股东单独或共同实施。应当注意的是，在主流裁判观点倾向于对公司不发生效力的情况下，最高人民法院在具体判例中，针对某些特殊情况结合特定案情，倾向认为担保合同有效：第一，全部/大部分股东在担保合同上签字的，签字股东的决定可被视为全体股东决议，即便没有股东会/董事会决议，担保合同仍旧有效。第二，法定代表人签订借款合同，公司提供担保，而借款实际用于公司，即便未审查股东会/董事会决议，越权担保也视为公司真实意思表示，担保合同有效。根据《最高人民法院民间借贷司法解释》第二十三条第二款，企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。第三，担保合同载明公司已履行内部授权程序，可认定相对人已尽到审慎注意和形式审查义务，担保合同有效。借款人对担保事项经过股东会决议已尽到审慎注意和形式审查义务。1、最大限度进行形式审查，包括公司章程、公司决议等与担保相关的文件。出借人需审查股东会/董事会决议的通过比例是否符合公司法或公司章程规定的多数通过；审查公司章程对于单笔担保金额和担保的决议机关是否有限制，单笔对外担保的金额是否超过章程规定，同意担保决议是否由公司有权机构作出等；参与决议表决人员是否为公司章程/股东名册载明的股东或者董事；关于股东会/董事会的召集程序是否合法，决议是否具有可撤销、无效或不成立情形，虽然《全国法院民商事审判工作会议会议纪要（征求意见稿）》中认为不属于形式审查的范围，但我们建议债权人要求股东会、董事会和公司书面确认股东会/董事会的召集程序合法，决议不具有可撤销、无效或不成立情形。除了审查章程、股东会/董事会决议之外，还应对股东名册、国资机构同意担保批文（公司存在国资背景）等与担保相关文件进行审查。需要注意的是，若为上市公司对外提供担保，相对人进行形式审查的，应以上市公司公开披露的信息为准。（二）如已签署担保合同，尽快协调公司有权机构予以追认。对于公司未经股东会/董事会同意对外提供担保，第三人未尽审查形式审查义务的，担保合同效力待定，公司予以追认的，担保合同有效。因此，对已订立的公司担保合同，债权人应及时协调公司有权机构予以追认，出具相应决议。从以上分析来看，完善公司对外担保程序，引导出借人防范借款法律风险，进而保护公司和中小股东利益，以及平衡保护公司担保债权人和公司其他债权人之间的利益是司法裁判的趋势和导向。
