商业银行抵押担保之风险规避

浏览:602次发布时间:2019-08-29

陈晓彤

本文共计1830字,预计阅读5分钟


一、风险规避之审核


1、对抵押人的审核


银行应通过严格审查,确保在抵押合同上签字的人为抵押人本人。抵押合同的签订将来有可能会涉及到对抵押物的处置,因此,银行必须严把签字关,确保签订抵押合同的主体为抵押人和抵押权人。


2、对抵押物的审核


核实抵押物及对抵押物进行评估不仅是法律的要求,也是金融机构防范风险的重要程序。通过该环节可以有效防止物证分离,重复抵押,被有关机关查封及抵押物价值不足等现象的发生,一般对抵押物的审核应注意以下四点:


(1)审核抵押物是否为法律禁止或限制抵押。

《担保法司法解释》第四十八条规定:“以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的,抵押无效。”由于违法、违章的建筑物尚未办理土地使用权和房屋所有权证书,处于所有权或使用权不明的状态,因此既不可以进入市场转让,当事人也不可以处分,相应的也无法成为抵押合同的标的物。


(2)审核抵押物产权证书的真实、有效性。

在设定抵押时,银行应首先审查抵押物是否有相应的产权证书,其次审查权利证书的真实性。此时的审查标准为程序性审查,即审查是否由相关行政机关颁发,产权证书上的记载内容与不动产登记簿上的记载内容是否一致。至于产权证书所记载的内容是否真实,准确,抵押权人没有实际审查的义务。其内容是否真实,准确,系国家行政机关依法定程序审查后做出确认,该行政行为一经做出,即具有物权公示公信的效力,非法定程序不得撤销,无论记载内容是否一致,相对人均有理由相信其真实性


(3)审核抵押物是否属于抵押人所有或是否有权处置。

最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见(试行)》第一百一十三条规定:“借款人以自己不享有所有权或经营权的财产作抵押的应当认定抵押物无效”,但依据《合同法》第五十一条之规定,无处分权人处分他人财产的,属于效力待定合同,未经权利人追认的,该合同无效。此时对于抵押人的无权处分并非均归于无效,这就涉及到抵押权人在接受抵押时是否善意,有无过错。例如:1、抵押合同中约定抵押物名称“土地,房产”,只做了土地抵押登记,房产所有权早已转让给他人,虽应视为当事人约定土地使用权与地面建筑物所有权一并抵押,但此时属于无权处分,若债权银行未查明地上建筑物实际权属即接受抵押,权利人不予追认,银行存在过错,抵押合同无效,抵押权也相应无效。2、A公司未经B公司同意将抵押物抵押给某银行,此时也属于无权处分,但由于该抵押物在抵押时仍登记在A公司名下,不动产登记具有权利推定效力,因此如无证据证明银行在接受抵押时对抵押物权属明知或应知,该银行可以善意取得抵押权。


(4)审核抵押物是否存在其他在先权利。

如在建工程抵押让位于工程承包人的工程款及国家税收等。审核抵押物是否可被法院强制执行,根据最高人民法院《关于人民法院执行设定抵押的规定》第六条:被执行人属于低保对象且无法自行解决居住问题的,人民法院不应强制迁出。


二、风险规避之评估


应保证抵押物价值评估的程序、方法合法,评估的结果客观、公正。银行在办理抵押贷款过程中,违反行政规章的规定及程序发放贷款的,虽然对借款合同及抵押合同的效力不产生影响,但在涉及损害赔偿的案件中,将被认定具有过错责任。


三、风险规避之防止恶意抵押的设定


最高人民法院关于担保法的司法解释第六十九条规定:“债务人有多个普通债权人的,在清偿债务时,债务人与其中一个债权人恶意沟通,将其全部或部分财产抵押给该债权人,因此丧失了履行其他债务的能力,损害了其他债权人的合法权益,受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。”该条款是对可撤销抵押的一种特殊规定,这种被撤销的抵押称之为恶意抵押,是对当事人之间自愿设置抵押权的限制。


银行在设定抵押时,要注意在多个普通债权并存时,债务人将全部财产设定事后的抵押,法院可以直接推定债务人与债权人之间存在“恶意串通”,行使撤销权时,债权人无需再举证证明。同时注意以下三种情形不会被单方认定为“恶意抵押”:1、债务人在被担保债权发生之初即为该债权设定抵押,而非事后设定抵押的;2、债务人将部分财产在事后为债权人设定抵押,但仍有余力清偿其他债务人债务的;3、债务人为债权人之一设定抵押时,其他债务未到期,债务人清偿义务尚未产生的。


在金融实务中,存在债务人为了自己的利益而损害银行利益,对其财产进行抵押时,有可能会恶意抵押。因此,银行为保证债权的最终实现,在设定抵押过程中,需尽到注意和核查义务,防止形成恶意抵押,以保护银行债权。


作者介绍:


*/-->