一、医疗纠纷概述

医学领域具有未知性和专业性的特点，随着医改制度背景的深入，医患纠纷矛盾的尖锐性逐渐升级，同时公民法律意识也在不断地提高，更多的人希望通过法律途径解决纠纷，过去2002年的《民诉证据规定》第4条第8款对于医疗侵权案件设置了过错推定和因果关系的举证倒置给患方起诉，举证方面提供了有利的条件，导致近些年医疗纠纷案件数量暴增。对于此种举证责任导致的“举证责任之所在，败诉风险之所在”的隐性状况及可能造成医院进行防御性医疗的消极影响，《侵权责任法》的后续出台给予其及时调整，举证责任发生转移，在这种背景下，无论是代理患方或医方，都给代理人的专业水准提出了更高的要求。

二、《侵权责任法》的施行影响

（1）双轨并行二元制

《侵权责任法》的施行实际上是一个分水岭，在2010年7月1日之前，医疗纠纷的案件的处理存在二元制。于2002年9月1日实施的《医疗事故处理条例》得到了2003年最高法院发出的通知认可，名为：《参照（医疗事故处理条例）审理医疗纠纷案件的通知》。

A、这时的医疗损害赔偿案件分为两大类（案由不同）：

a.经过医学会鉴定构成医疗事故的，就按照《医疗事故处理条例》进行审理，其中第五章专门规定了赔偿问题及医疗事故的鉴定问题。

b.如果不构成医疗事故，但医疗行为有过错的，那按照《民法通则》106条第2款的过错规则来确定医疗机构承担赔偿责任。（此时案由为普通的医疗损害赔偿）

B、此时的鉴定也分为了两种（鉴定）：

a．医学会组织的医疗事故技术鉴定，后更名为医疗损害责任技术鉴定。（分为设区的市，省，中华医学会几个级别）

b．医疗损害责任过错鉴定

C、两种机制所导致的赔偿是有偏差的，最大的不同便是现在已经在法庭上不用的《医疗事故处理条例》没有规定死亡赔偿金，与现在适用的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件的司法解释》有所偏差，而实际上这个项目往往构成最大的赔偿数额。

因此实际上《侵权责任法》的施行前医疗纠纷案件在案由，鉴定，赔偿标准上存在三个双轨并行二元制。在《侵权责任法》施行后实际上在实践中往往都不选择医疗事故鉴定，鉴定不统一的问题实际得到了解决，医学会现在属于基本退出的状态，而对于《医疗事故处理条例》所产生的问题，国务院也在进行相应的修订工作。

所以现在的整个赔偿实际上适用《侵权责任法》第16条与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿司法解释》，但鉴定问题从法律角度尚未统一，《侵权责任法》是实体法，而鉴定属于程序问题，但在实际中大多都适用医疗过错鉴定。

（2）举证责任（归责原则）的变化

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。

《侵权责任法》第54条规定：医疗机构有过错的，承担赔偿责任。

在《侵权责任法》施行后，医疗损害赔偿案件应适用过错责任，举证责任实际从院方转移到患方，意味着侵权的构成要件需要全部由患方举证。（过错推定和无过错责任的适用在这里不在赘述），也就是说举证责任已经全部需要患方承担（除免责事由），证明以下事项：

A．  患者与医院之间存在医疗服务合同

B．  医疗行为造成患者损害

C．  医疗行为存在过错（客观标准，实践中通过患方申请医疗过错鉴定的方式来证明，所以原则上鉴定申请费用由患方垫付，拒绝鉴定可能承担举证不能的败诉风险）

D．  过错行为与患者损害具有因果关系

三、案由的选择

医疗纠纷的案由有两种：1、违约2、侵权，这个相对简单，我们往往选择侵权：医疗损害责任纠纷，2011年最高法院《民事案件案由规定》实际做了细化，在这个案由下面有两个次级案由：1、侵害患者知情同意权责任纠纷2、医疗损害责任纠纷。（本文不再展开案由选择）

四、医疗机构过错推定—病历异议处理

过错推定所最集中的问题便是病历的真实性。很多患者对医院病历真实性有质疑，质疑擅自添加诊疗记录、涂改刮擦，那么对于病历真实性有异议应如何处理？

病历上的记录一般推定为真实，因为医生单方面记录病情不需要患者同意，也不需要患者签字确认（特殊检查除外）。如果患者对于病历真实性有异议，那么请明确向法庭提出对于病历具体存疑部分，不能泛泛而谈全部无效。医院应作出合理解释和说明，若仍然存在争议，有如下几个方法：

1、做文字检验

2、法院交由鉴定人说明，对存疑部分病历是否对于鉴定结果有实质性影响（有没有影响医疗过错和因果关系）作出评估，如果争议内容受到质疑并影响到鉴定实质结论，病历失真后医院直接承担败诉后果。如果争议内容不影响实质结论，那么此部分病历不能作为鉴定的依据。

但在实践中鉴定机构是不考虑病历真实性的，如果在鉴定阶段向鉴定人提出对病历真实性有异议，那么只能做终止鉴定，退回法院。这个问题非常麻烦，很多患者不同意病历的真实性但又苦于拿不出证据，此时只能以病历中书写的为准，除非涉及到患者签字确认的问题。即使是病历部分不真实，医院也并不必然承担100%的责任，此时要看鉴定意见中的原因力比例来定责。

五、医疗过错司法鉴定

根据2005年全国人大常委会制定的《关于司法鉴定管理问题的通知》，鉴定人需要在鉴定意见上签字。解决了医疗事故技术鉴定中的鉴定人不签字也不出庭的弊病。这份文件的出现基本废止了《医疗事故处理条例》中的鉴定问题。

实践中法院选择鉴定机构往往都是摇号，鉴定的时候律师发力的地方应该是《患方陈述词》，代理医院往往比较简单，而代理患者对律师的专业水准提出了高质量的要求，这一部分也是十分难以把握，对鉴定意见不满后申请鉴定人出庭质询达到理想效果就更加困难，往往需要申请专家辅助人的帮助。

医疗纠纷案件的争议焦点往往有两个：

1、  医疗行为是否有过错及因果关系，原因力比例。

2、  损失合理性，是否有证据支持

鉴定先行解决的也是最核心的第一个问题。

六、赔偿范围与标准

按照《人身损害赔偿的司法解释》，应该有11项物质赔偿加1项精神损害抚慰金。（选取几个要点陈述）

（1）死亡赔偿金，残疾赔偿金

明确其是物质损失，一定可以和精神损害抚慰金同时主张。

（2）医疗费

医疗费存在一个报销过能否再次获得赔偿的问题，那么患者到底能否获得双重赔偿呢？能的理由是人身无价，患者购买商业保险，缴纳社保，公费医疗支付了部分医疗费用，如果因为这个原因免除侵权人部分责任无异于鼓励侵权。但从另一方面讲《侵权责任法》适用的是损失填补原则，医疗费是一个确定的经济损失，虽然基于人身损害，但是是一种可以用货币衡量的财产损失，与生命价值又无关，双倍赔偿可能获得不当利益，现实中存在这两种争议。实践中极少案例支持双重标准，双倍赔偿确实存在一定困难，在侵权与保险并存时，对于确定的财产损失难以获得额外利益。

以上是对于医疗损害赔偿案件的律师实务剖析，望指正。