侵犯商业秘密罪中“重大损失”的认定

浏览：724次发布时间：2019-08-19

井远宁

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商业秘密应当具备三个方面的特征，一是该信息不为公众所知悉，即“新颖性”；二是该信息能为权利人带来经济利益，并具有实用性，可称之为“价值性”和“实用性”；三是权利人采取了保密措施，即“保密性”。重大损失应当是对其价值性和实用性的损害，或者因此而造成的间接经济损失。

侵犯商业秘密罪是一种结果犯，其中侵犯商业秘密是构成民事还是刑事是基于行为人所实施的行为是否给商业秘密权利人造成“重大损失”。根据我国刑法第二百一十九条规定，该罪的客观要件是指侵犯他人商业秘密，造成商业秘密权利人重大损失的行为。因此，侵犯商业秘密罪客观要件包括三个方面，即犯罪对象是商业秘密；犯罪行为表现对商业秘密的侵犯性；危害的后果是造成商业秘密权利人重大损失。该罪无疑是结果犯罪，给商业秘密权利人造成重大损失是区分刑事犯罪还是民事侵权的分水岭。

实践中认定“重大损失”主要有商业秘密权利人因侵权行为所遭受的损失、侵权人因侵权行为获得的利益、不低于商业秘密使用许可的合理使用费等几种情形。无论是现行刑法或者相关司法解释，对于侵犯商业秘密罪中的“重大损失”是指被侵犯的商业秘密本身及其载体的价值，还是指商业秘密被侵犯后给权利人造成的实际损失，都没有明确规定。对此，在对“重大损失”进行具体评价时应明确以下几个问题：首先，权利人的损失是指包括直接损失和间接损失在内的实际损失；其次，权利人的损失只包括物质损失而不包括精神损失；再次，权利人的损失不等同于商业秘密的自身价值。在具体计算行为人侵犯他人商业秘密的犯罪行为给权利人造成了多大损失时，则应当根据具体案情，针对性地选择采用合适的计算方法：首先，以侵权行为给权利人造成的实际损失认定损失；其次，以侵权人获得的利润认定损失；再次，以商业秘密许可使用费认定损失；最后，可以由法院综合侵权情节在一定额度内判决确认损失。我国反不正当竞争法第17条明确规定了这种损失的计算办法，即被侵权人所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益，以及法院视情节确认的损失额。

依据相关法律及其司法解释：最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第73条、最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第17条、两高《关于审理侵犯犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条、《反不正当竞争法》第17条及《专利法》第65条规定，根据上述规定，我们对于权利人因商业秘密被侵犯而遭受损失的数额主要参照三种计算方法：权利人利益损失、侵权人的非法所得、商业秘密的商业价值。从相关规定可以看出，现行立案标准罗列了4种“重大损失”的认定方式，作为并列的关系，主要是满足司法机关追诉罪犯的需要，但在最终司法认定上，彼此之间存在位次关系。

虽然刑法及其司法解释未对权利人损失的计算方法进行规定，但其内涵呈扩大趋势，与侵犯商业秘密民事案件中损害赔偿额的范围在本质上存在一致性，即尽量反映权利人因侵犯商业秘密行为所遭受的损失，包括直接经济损失、必然发生的间接经济损失等范围。公安部《关于在办理侵犯商业犯罪案件中如何确定“给商业秘密权利人造成重大损失”计算方法的答复》也规定，对难以计算侵犯商业秘密给权利人所造成的损失的，司法实践一般可参照反不正当竞争法规定的民事赔偿额的计算方法。因此在侵犯商业秘密刑事案件中，法官常借鉴侵犯商业秘密民事案件中损害赔偿额的确定方法来认定权利人损失。根据反不正当竞争法第二十条的规定，侵犯商业秘密案损害赔偿额的确定依据依次为权利人损失和侵权人获利。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条还规定，可以参照专利侵权的损害赔偿额方法，即依次根据权利人损失、侵权人获利、专利许可使用费的倍数来确定；同时规定，因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。

在计算方法上，一般有以下几种计算方法。1、以商业秘密的商业价值为标准；2、以商业秘密的研发费用为标准；3、以商业秘密权利人遭受的实际损失为标准；4、以侵权人获得的利益为标准。5、以商业秘密的转让、授权为标准。同时计算方法实践中争议巨大。

A:以商业秘密的商业价值为标准。因为商业秘密一旦被披露，就存在竞争对手免费获取商业秘密的可能，使的商业秘密的市场竞争优势就不复存在，价值大大降低，因此，以商业秘密的商业价值作为损失数额较为合理。通过对商业秘密的研发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等综合确定商业价值。

但是在司法实践中，这种计算方式难以实践，主要原因是可保持竞争优势的时间、该项商业秘密的可得利益等难以作出鉴定。

B:以商业秘密的研发成本为标准。这种方法比较容易作出鉴定，目前实际使用较多。

C:以权利人遭受的实际损失为标准。《反不正当竞争法》相关司法解释规定，在计算损失赔偿数额时，可以参考侵犯专利权的方法进行。而《专利法》的相关司法解释规定，可以根据“专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的损失。”

D:以侵权人获利为计算标准。“侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。”

E：以商业秘密的授权、转入费用为计算标准。“人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节、专利许可使用费的数额、该专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该专利许可使用费的1至3倍合理确定赔偿数额。”

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