房地产行业一直是我国国民经济发展的重要支柱产业，对拉动GDP的增长和稳定经济发展起到了“定海神针”的作用。与此同时，在司法实践中，建设工程施工合同纠纷也一直是法院审理案件的热点问题，而且往往此类案件比较复杂，因为在建筑业始终存在着工程挂靠与转包等实际问题。为了解决这一问题，最高人民法院从实际出发，为了协调各方利益，并重点保护农民工的权益，相继出台了两个司法解释。本文针对建筑业普遍存在的转包与挂靠的问题进行法律分析。

一、何为转包与挂靠。

2019年1月3日，住房城乡建设部印发了《建筑工程施工发包与承包等违法行为认定查处管理办法（试行）》。该办法第七条规定，存在下列情形之一的，属于转包：（一）施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（二）施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；（三）施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；（四）施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的；（五）劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；（六）施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（七）法律法规规定的其他转包行为。

该办法第十条规定：本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。

二、司法实践中如何区分转包与挂靠。

 转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给第三人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给第三人承包的行为。挂靠是一种借名行为，借名行为这一概念很好地提炼出了挂靠行为的实质性特征，即挂靠人因欠缺资质而借用了被挂靠人名义，挂靠人是实际履行合同的一方和权利义务的最终承受方。要正确区分该两种行为，不应单纯依靠施工阶段的行为特征来判断，而应置于项目实施的全过程中，从以下几个方面进行考虑：

1、实际施工人有无借用资质的事实。转包关系中，借用资质并非判断转包关系成立的必要条件，尽管在实践中经常存在。挂靠关系中则必定存在出借资质的事实，即无资质或资质等级低的挂靠人借用有资质或资质等级高的被挂靠人的施工资质，承揽工程并实际施工。

2、实际施工人介入工程的阶段。转包行为发生在施工单位承包工程之后，不履行合同约定的责任和义务，而非法转包给他人施工。挂靠行为的挂靠人借用资质后，通常从招标阶段开始介入，为获取项目，挂靠人不仅支出投标保证金、招标文件购置费等合法成本，通常也付出人情、金钱等违法成本。

3、实际施工人在项目实施中的地位和作用。转包人通常是在已付出各项成本取得项目后将工程转交他人施工，实际施工人对于发包人与承包人之间的权利义务关系了解的程度显然不如挂靠人。挂靠人一般从项目招投标到合同的签订、履行直至结算，实质性地主导了工程项目运作的全过程，被挂靠人往往只是出借资质，收取一定的挂靠费，被挂靠人往往不了解并且不掌握工程的全过程。

三、对实际施工人权利的影响。

1、工程转包的，实际施工人对发包人享有工程款请求权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。由此可见，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理；实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。人民法院应当在查明发包人欠付工程款数额之后，判决发包人在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。

2、挂靠人工程款请求权的实现方法。

挂靠行为的法律后果如何认定，可在借名行为的范畴内进行讨论。尽管根据最高院的司法解释，挂靠行为无效，但当挂靠人依据最高院司法解释追索工程款时，仍应遵从债的相对性原则和意思自治原则，分以下两种情形认定付款义务主体：

（1）发包人对挂靠行为确不知情的。通常情况下，这时发生诉讼主要有两种情形：一是被挂靠人截留工程款，此时挂靠人只能按照债的相对性，向被挂靠单位主张；二是发包人未按约付款给被挂靠人，此时应由被挂靠人以自己名义向发包人主张，挂靠人向被挂靠人主张。如被挂靠人怠于向发包人主张工程款债权的，挂靠人可基于代位权以自己名义起诉要求发包人支付工程款，发包人在欠付工程款范围内承担给付责任。

（2）发包人明知挂靠的事实的。此类情形在施工领域较为普遍，发包人基于人情或金钱关系，欲将工程交由挂靠人施工，但基于法律法规关于施工资质的强制性规定，放任或是故意追求实际施工人挂靠承揽工程的结果。因发包人与挂靠人均具有受意思表示拘束的意思，发包人不应受信赖原则保护，应当认为发包人与挂靠人之间成立建设工程施工合同关系。一方面，由发包人向挂靠人支付工程款；另一方面，由实际施工人履行建设工程施工合同约定的义务。