公司老板应知的法律常识

保密协议、竞业限制、竞业禁止—傻傻的分不清？看这里！

最近微信朋友圈有位不太熟悉的老板朋友向我诉苦，由于其是创业初期的小型科技公司，掌握部分专利技术，创业初期合伙人只知道一门心思创业，法律意识淡薄，想着慢慢运营过程中遇到问题再逐一解决，创业一年内没有出现什么大问题，但最近却出现了十分恼人的事，给公司造成了致命的打击。原来，其公司的一名高管兼创业合伙人因与其他合伙人出现矛盾，带着一名掌握核心技术的员工同时离职再创业，与公司形成了竞争关系，使他们极为被动。一方面大家觉得应当追究对方的法律责任，却又不知从何入手，另一方面想采取什么措施能够防范此类风险，也是一头雾水，凭着大家社会经验和认知，兼在“度”娘以及发动大家法律界朋友的协助下，他们了解到保密协议、竞业限制、竞业禁止这些法律概念，但“度娘”中参差不齐、鱼龙混杂令人眼花缭乱的说法以及他们有限的法律界圈子熟人的免费咨询让他们更加迷茫，这位老板就想起了他朋友圈里似乎还有位看起来挺专业的律师，于是向我求助。

抛开本文讨论的专业知识不论，这位老板身上体现了众多法律意识淡薄的中小企业家的通病，甚至在一些中大型企业中，法务部门尴尬的地位也能反映管理层法律意识的淡薄，淡薄的法律意识不仅仅体现在企业法律风险防范意识以及对律师服务的不重视，更多的体现在为律师和法律服务付费的意识和支付对价的程度上，不少中小企业业主，要么不以为然，百度一搜，俨然专家，要么能蹭免费的，不用收费的，能找收费低的，不选收费高的，到头来，要么出事了亡羊补牢，要么只求上苍保佑企业自始至终顺风顺水、吉星高照。是玩笑也是现实的写照，各位引以为戒。言归正传，进入今天的正题，通过多维比较的方式，讨论一下保密协议、竞业限制与竞业禁止的相关法律问题。

一、保密义务与保密协议

大多数企业家都知道保密协议的用途，也有一定的签署保密协议的意识，实践中，商务合作以及劳动用工中保密协议的签署也较为常见，说明大家对于保密义务和保密协议的认知还是相对较高的。我们今天所要讨论的保密协议仅限于劳动用工和公司内部管理范围，不包括商务合作中的保密协议。商业秘密对于每个公司主体来说都存在，其范围涵盖核心技术、客户资源、经营策略等等，因此很多企业为了避免商业秘密的泄露或被竞争对手利用，会通过与员工签署保密协议的形式对此进行规制，而实际上，此类保密协议大多沦为成为摆设，原因有二，一是劳动者的保密义务是法定义务，基于劳动合同关系产生，但其终止并不依赖于劳动关系的存续，换句话说，即便劳动者离职了，只要商业秘密存在，劳动者就有保密义务，单独的保密协议或者劳动合同中的保密条款，如果只是笼统约定有保密义务而没有详细的保密范围、商业秘密界定，违约责任等详细的可执行条款，那么一旦涉诉，对于劳动者是否属于保密人员、保密范围、内容等等的认定就有相当的难度，如果用人单位同时存在管理疏漏、制度缺失的情形，那用人单位的利益将得不到法律支持。

二、竞业禁止与竞业限制

《公司法》第148条第5款规定“董事、高级管理人员不得有下列行为：（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；”此条规定通常被称之为董事和高管的竞业禁止义务，目的是防止董事、经理等高管人员利用其特殊地位，损害公司利益，是董事、高管的忠实义务的一部分，除公司法有以上规定外，《合伙企业法》、《中外合作经营企业法》、《刑法》都对此均有类似规定，随着西方国家首次将竞业禁止制度移植到劳动法领域，将竞业禁止的范围扩大到接触到商业秘密的不同劳动者而非仅仅高管，出现了后来的劳动法域下竞业限制制度，可以说，竞业禁止和竞业限制只是不同法域下的相同概念而已。竞业限制就是竞业禁止，劳动法的竞业限制制度具体指：用人单位和劳动者约定在劳动合同解除或终止后一定期间内，劳动者不得到生产与本单位同类产品或者经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职或者与生产与本单位同类产品或者经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位发生业务关系，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或者经营同类业务。

基于以上原因，对于劳动法规制的竞业限制与公司法域下的竞业禁止在措辞上混用现象普遍，一般在公司法范畴均使用竞业禁止，但劳动法范畴则为二者反复混用，但反过来混用的现象则较为少见，虽然从出身和起源来看，二者本就密不可分，劳动法上的竞业限制本身就是对公司法竞业禁止的借鉴和移植，二者同源，换句话说，竞业限制也是竞业禁止，这毫无疑问，但笔者认为，《劳动合同法》明确使用“竞业限制”后，竞业禁止的概念不应当适用于离职后负有保密义务的劳动者与用人单位之间的法律关系，不论是学术研讨还是实践中都应当尽量避免二者之间的混用，原因如下：首先，尽管劳动法范畴的竞业限制来源于公司法范畴的竞业禁止，《劳动合同法》及其相关司法解释没有竞业禁止的概念，明确使用“竞业限制”字眼；其次，竞业限制基于约定义务产生，是在一定范围和时间内对负有保密义务的劳动者离开用人单位后就业权的限制，而非绝对的禁止，并且需要支付对价，对劳动者进行相应的经济补偿，而用人单位在劳动者离职后一段时间不支付经济补偿金，劳动者可以申请法院解除竞业限制合同，可见，使用竞业限制的概念更为贴切；而公司法领域的竞业禁止是禁止高管和董事未经特定程序批准与公司形成竞争关系，损害公司利益，是董事和高管的法定忠实义务，公司无需进行补偿，是董事高管的雷区，除非经过公司权力机构的批准程序，高管无法申请免除该义务，最后，二者混用不利于区分公司法语境的法律关系和劳动法语境的法律关系，尽管同源，指代同种法律概念和制度，也均有限制竞争的目的，但二者还是有很大的不同，体现在主体范围、法定或约定义务属性、期限、是否支付补偿金、能否申请免除等等，综上，为了便于实践和理论研究对二者的区别，笔者建议从概念上对两种法域下竞业禁止制度进行区分，这也是避免非法律专业人士对于两种法律语境下的概念“傻傻的分不清”的良策。

 三、保密协议与竞业限制

  弄清楚三者的内涵之后，就是如何适用的问题。首先来说企业如何在劳动用工过程中运用保密协议和竞业限制约定来保护自身利益的问题。《劳动合同法》第二十三条规定“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”

从以上分析及法律规定可见，保密协议和竞业限制并非同一内容，二者均是出于对商业秘密的保护的目的，可以说前者是消极保护措施，后者是积极保护，通过约定竞业限制条款，防止劳动者利用用人单位的商业秘密获取利益，基于同一目的性，实践中二者经常被混为一谈，但尽管初始目的保护的是同种利益，但保密协议并不能等同于也不能取代竞业限制条款或者竞业限制协议，竞业限制协议一旦签署，就由保护商业秘密的目的转化为竞业限制协议的履行问题，违反竞业限制义务不一定就会侵犯企业的商业秘密，给企业造成实际性损害，但依然要承担违约责任。实践中，很多企业只签署保密协议而往往忽视竞业限制条款的约定，正确的做法是分别单独签署保密协议和竞业限制协议，对劳动者离职后的保密义务进行一定程度的约束，但由于竞业限制条款限制了劳动者的择业和就业权，因此，应当支付相应的对价，并且要受法律规定最高两年期的期限限制，有时候，企业出于节约成本的考量，不愿意支付竞业限制补偿金，要么只签署保密协议，要么签署竞业限制协议后，不按约定支付补偿金，往往会导致一旦出现问题，得不偿失。需要说明的是，很多企业在主张竞业限制赔偿时，提出给劳动者发放的工资包含竞业限制补偿金，实际上这是一种误区或者说毫无意义的牵强附会，竞业限制义务开始于劳动合同解除或终止后，也即劳动者离职后，离职前发放的工资除非约定了竞业限制补偿金一次性发放，否则很难得到法院的支持。

回到本文一开始的话题，遇到跟我圈里这位老板朋友同样的问题，一是要第一时间聘请律师维权，通过侵权纠纷或者劳动争议两个途径进行分析论证，择优终止侵权以及索赔；另一方面对公司管理制度进行梳理，查漏补缺，如果没有行之有效的竞业限制或者保密协议，以及知识产权的保护措施，邀请律师进行诊断后予以修正，从源头防范，加大对方的侵权成本，实现事前震慑和事后弥补公司的损失的目的。