>>>> 作者：证券基金部 / 部长    杨 静

金融借款合同部分常见法律问题

（上）

由于当前经济普遍不景气，金融借款合同中借款人违约情形增加，最近处理了几个金融借款合同纠纷案件，对几点问题谈一些粗浅看法。

一、合同文本常见问题

二、担保物的登记、管理常见的法律问题

三、借款合同内容变更应注意的法律问题

四、债权转让与债务转移问题

五、贷款展期常见法律问题

六、借新还旧应注意的法律问题

七、贷款重组中解除担保的法律风险

八、重组中利息挂账问题

一、      合同文本常见问题

近年来，各银行对业务合同文本的管理和使用越来越重视，从日常合同审查情况看，合同的规范性、合法性、有效性的占比越来越高，各银行对基本的业务合同都使用统一的格式合同，但还存在以下几点问题：

1、空白主要内容应填未填、合同主体或公司或法人漏签，合同要素填写不全，合同签署不规范，直接导致合同不生效。合同生效条款明确约定合同主体与法人或授权人盖章并签字后合同生效的，漏签或无授权将导致合同不生效。

2、对借款用途描述不规范，重组贷款用途含混，可能导致担保责任免除。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(以下简称《担保法司法解释》)第三十九条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。”因此，借新还旧时，应在“借款用途”栏明确填写真实用途。借新还旧与新贷并存时，应分别列明借款用途。同时根据银监会“三个办法一个指引”的要求，在借款合同中应尽可能填写借款的具体用途，并以此为依据认定借款人是否挪用贷款。

3、提前还款补偿金条款填写不明，客户提前还款时，容易引起争议。

银行对借款人提前还款补偿金的收取标准化未进行明确约定，如果要收取补偿金，必须在合同中明确约定补偿金的计算公式和比例。为避免合同填写不规范所导致的合同约定不明确，建议在填写合同时,写明公式并同时注明提前还款月数的计算方法以及补偿金金率为多少。

4、抵押物约定不明，可能导致抵押合同不成立。

《担保法》司法解释第五十六条规定“抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或约定不明的，根据主合同和抵押合同不能补正或无法推定的，抵押不成立。”，因此，经办人员在签订抵押合同和办理抵押登记时必须将抵押物具体化、特定化，在抵押合同的抵押物清单中明确约定每一个抵押物的名称、质量、状况、所在地、所有权权属或使用权权属，并在抵押登记权证上一一注明，而不能仅仅在抵押合同或抵押登记权证上注明“整体资产”、“整厂”、“全部资产”、“全部设备”“财产一宗”等概括性、指代不明确的词语。填写尽可能准确无误，不遗漏核心要素、必载事项，确保标的物“特定化”。同时在填写抵押财产价值时不要虚高，避免法院裁定抵债的后患。

5、关于保证金质押。

合同中填写的保证金账户必需与实际一致，保证金要存入保证金账户，专户特定化，存入其他账户或与其他款项混同的，法院会否认其担保功能。根据《担保法司法解释》第八十五条“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”的规定，账户质押应符合以下两个条件：一是账户上的资金必须特定化;二是资金被转移占有，质押人不得随意划拨账户上的资金。因此，不但应签订《账户质押协议》，而且在贷后管理中，账户内的资金不能处于浮动状态或者没有以保证金帐户等专户的形式存在。

二、担保物的登记、管理常见的法律问题

1、以房产和土地进行抵押时，仅到房管部门办理房产抵押登记，而忽视了到土地管理部门对房屋所占用土地办理抵押登记手续。

《物权法》第182条明确了房、地合一的抵押原则，因此银行在办理房地产抵押贷款时，要以《物权法》为依据，不接受房、地分离抵押，确保房地产抵押物权的完整性。另《物权法》第10条确立了不动产统一登记制度。抵押人以房产和土地一并抵押时，应就房产和土地一并办理抵押登记。

2、抵押人仅以房产抵押，将增加抵押物的处置难度，进而影响债务的清偿。

土地是房产的基础，也是土地上的附着物的本质组成部分，如果对土地没有使用的权利，就无权在该地上建房或使用房屋。因此，抵押房屋时，应当连同土地一并抵押，并分别办理登记。在实践中，可能因为房产和土地分属不同的抵押人或者土地已抵押在先而房产建盖在后且抵押在后，从而导致抵押人将房产和土地作为各自独立的财产而分别抵押给不同银行的情况，在此情况下，如土地和房产都办理了抵押登记，法院也会认定抵押合同有效。但这样造成的后果是，地价决定房价，房价中包含有地价，以至于各家银行对抵押物的处置和利益分配难以达成一致意见。因此，在房产和土地分属不同的产权人，抵押人仅能抵押土地或房产的情况下，或者在土地已先行抵押给他人而将后建盖的房屋抵押给我行的情况下，经办行应谨慎分析具体情况。

3、以共有财产设定抵押应注意的事项。

银行接受共有财产设定抵质押的，应根据《物权法》第97条的规定，区分按份共有和共同共有，分别取得占份额2/3以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，注意共同人之间另有约定的除外。

4、办理抵(质)押登记手续时，应正确填写抵(质)押权的存续期间和担保范围，否则将会带来 “后患”。

《物权法》第202条对《担保法司法解释》第十二条进行了修正，规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的，人民法院不予保护。由于登记部门要求填写抵押期限的，银行可与担保人另行书面约定：担保合同以及他项权证上记载具体担保期间是登记机构的要求，并非担保双方本意。担保双方约定，只要被担保的债权未被完全清偿，担保权就一直有效存续。从最大谨慎起见，具体担保期间届满前，尽量按照登记机构要求办理续期登记。担保范围应明确填写为“债权本金及利息(包括复利和罚息)、违约金、赔偿金、银行垫付的有关费用以及银行实现债权和抵押权的一切费用(包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、律师费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等)。”，否则，银行可能仅能在本金(或者本金加法定利息)的范围内就处分抵押物所得价款享有优先受偿权。

三、借款合同内容变更应注意的法律问题

无论是贷款风险的化解过程，还是贷款重组过程，均存在贷款行为避免本金逾期、利息逾期等事宜导致不良，而为借款人调整贷款计息方式、贷款期限、利率等情况，此时须签订相应的《变更协议》或《补充协议》。然而依据《担保法》第二十四条“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任”和《担保法司法解释》第三十条“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。”的规定，贷款行与债务人对主合同变更的应取得保证人书面同意，否则保证人对变更后加重的部分不承担保证责任。因此，建议贷款行就变更内容与担保人签订相关书面文件。

四、债权转让与债务转移问题

1、债权转让，《合同法》第八十条规定：债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。只要对债务人履行了通知义务即可（通知的义务履行的方式可以是书面的，也可以是口头的），不必要征得债务人的同意。债务人的同意并不是这种转让行为发生法律效力的前提。通知的行为既可由债权转让人直接通知债务人，也可以由受让人持其与债权人达成的债权转让协议或债权人出具的债权转让凭证进行通知。关于债权人应用何种形式通知债务人，《合同法》第80条未作限定。笔者认为，口头、书面及其他形式均可，特定情况下，还可用公告形式。口头形式简便易行，实践中较为常用，但因证据不易保留，一旦发生纠纷，取证较为困难，一般应以书面形式为妥。在特定情况下也可以采取其他形式，如《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第6条第2款规定：“金融资产管理公司受让国有银行债权后，原债权银行在全国或者省级有影响的报纸上发布债权转让公告或通知的，人民法院可以认定债权人履行了《中华人民共和国合同法》第八十条第一款规定的通知义务。” 公告是一种事实上的推定，具有法律上的强制性，即推定债务人已收到了债权转让的通知。笔者认为，为保护债务人利益，对公告通知形式的适用应从严掌握，一般因债务人人数众多或债务人住所地不明的，采取口头或书面形式又无法通知的情况下，方可采用公告形式。

2、债务转移，《合同法》第八十四条，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。根据《物权法》规定，担保期间内，债权人(贷款人)许可债务人转让债务的，应当取得担保人的书面同意，否则担保人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。

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