作者：矿产与能源部 / 于芳部长

近期笔者在做破产项目中，遇到了大量的撤销权问题。作为管理人，行使撤销权是其权利，我认为同时也是体现其勤勉尽责的义务；否则，有可能被追究法律责任。因此，作为破产管理人，对于符合破产法撤销条件的，应及时行使撤销权。

一、破产撤销权的概念

破产撤销权是对于破产人在破产申请受理前一定期限内所为的有害于破产债权人利益的行为，通过管理人行使撤销权而予以消灭，使财产回复到行为发生以前的状态的行为。

我国的破产撤销权主要规定在破产法第31条和第32条。设置破产撤销权，旨在纠正债务人在破产程序开始前法定期间内的不当财产处分行为，恢复其责任财产，确保债务人财产得以在全体债权人之间进行公平分配；目的在于增加可供分配的债务人财产，进而维护全体债权人的利益。

二、破产撤销权的相关法律规定

《中华人民共和国企业破产法》第31条规定，人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：

　　（一）无偿转让财产的；

　　（二）以明显不合理的价格进行交易的；

　　（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的；

　　（四）对未到期的债务提前清偿的；

　　（五）放弃债权的。

第32条规定，人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。

由上可知，第31条规定的可撤销行为发生的时间为破产申请受理前一年内；而第32条规定的可撤销行为发生的时间为破产申请受理前6个月内，且债务人还要具有破产条件。另第31条保护公平交易比保护公平受偿重要，而第32条保护公平受偿比保护公平交易更重要。

由于破产法对于破产撤销权的规定较为原则，破产法司法解释二对此进行了补充规定。

破产法司法解释二第11条“人民法院根据管理人的请求撤销涉及债务人财产的以明显不合理价格进行的交易的，买卖双方应当依法返还从对方获取的财产或者价款。

因撤销该交易，对于债务人应返还受让人已支付价款所产生的债务，受让人请求作为共益债务清偿的，人民法院应予支持。”根据此条规定，高买低卖的交易的撤销，受让人支付的对价应作共益债务，而破产法规定共益债务可随时清偿，因此，如果交易时的交易价格明显不合理，而破产时交易价格对债务人并无不利，此时，撤销该交易不仅于债权人无益，而且在有害交易秩序的情况下还徒增交易成本，此时撤销就不符合撤销权设立的立法目的。

破产法司法解释二第12条“破产申请受理前一年内债务人提前清偿的未到期债务，在破产申请受理前已经到期，管理人请求撤销该清偿行为的，人民法院不予支持。但是，该清偿行为发生在破产申请受理前六个月内且债务人有企业破产法第二条第一款规定情形的除外。”本条规定的提前清偿，实际上是对破产法第31条的提前清偿进行了限缩解释，虽然清偿是破产申请受理前一年内的提前清偿，但如果该债务是在破产申请受理前到期且提前清偿的时间超过了6个月，则该清偿不应被撤销；清偿虽然是在6个月内的，但债务在破产申请受理前已经到期，则该清偿是否应被撤销，应按6个月内到期的债务清偿规则进行处理，即只有已经出现破产情形时，清偿才能被撤销，此时适用的撤销规则实际应是第32条而不是第31条。

第13条“破产申请受理后，管理人未依据企业破产法第三十一条的规定请求撤销债务人无偿转让财产、以明显不合理价格交易、放弃债权行为的，债权人依据合同法第七十四条等规定提起诉讼，请求撤销债务人上述行为并将因此追回的财产归入债务人财产的，人民法院应予受理。

相对人以债权人行使撤销权的范围超出债权人的债权抗辩的，人民法院不予支持。”本条规范了债权人依据合同法第74条主张撤销权与管理人依据破产法规定的撤销权同时行使的关系，管理人行使撤销权优先，只有管理人不行使撤销权，债权人才能行使撤销权，而且债权人行使的不是代位管理人行使破产法第31条的撤销权，而是行使债权人的撤销权，但该撤销权的行使与合同法第74条的规定仍有所不同，这就是债权人可以撤销的范围不受自己的债权数额限制，因为债权人这里的撤销权而恢复的财产不能归入债权人自己仓库，而要入债务人即全体债权人的破产财产，实际上起诉的债权人是代表全体债权人在行使撤销权。

第14条“债务人对以自有财产设定担保物权的债权进行的个别清偿，管理人依据企业破产法第三十二条的规定请求撤销的，人民法院不予支持。但是，债务清偿时担保财产的价值低于债权额的除外。”

第15条“债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿，管理人依据企业破产法第三十二条的规定请求撤销的，人民法院不予支持。但是，债务人与债权人恶意串通损害其他债权人利益的除外。”

第16条“债务人对债权人进行的以下个别清偿，管理人依据企业破产法第三十二条的规定请求撤销的，人民法院不予支持：

　　（一）债务人为维系基本生产需要而支付水费、电费等的；

　　（二）债务人支付劳动报酬、人身损害赔偿金的；

　　（三）使债务人财产受益的其他个别清偿。”

司法解释第14条、15条、16条规定的是撤销权的例外，这一例外是对破产法第32条破产撤销权行使的例外，但其中第14条对于破产法第31条（4）也是适用的，因为担保物权的债权的提前清偿如果被撤销，该债权仍然是享有优先受偿权的债权，撤销的结果仍然是债权在担保物权范围内全额受偿，因此撤销是无意义的，“破产法第32条规定的对个别债权人进行清偿，是指对于无财产担保债权人的个别清偿，对有财产担保债权人的清偿原则上不在此限。原因在于，对债务人以自有财产设定担保物权担保的到期债务，在危机期内清偿，并不存在对其他债权人利益的损害。因为即使债务人未在危机期内进行个别清偿，该债权人在破产程序启动后仍然对债务人设定的担保财产享有优先受偿的权利，即其权利保障仍然优先于其他债权人”。第15条的撤销，属于对法院执行的撤销，将使法院的司法权威受到不利影响，因此轻易不能允许撤销。而第16条的交易属于维持债务人生产经营，这个交易也不能得到保护，否则无疑将使那些可以挽救的企业没有人再敢与其交易了，加快了这些企业的死亡速度，也使一些本可挽救的企业均可挽救。因此，偏袒性清偿也不应一律撤销。

三、破产撤销权的构成要件

破产撤销权的构成，一般应具备以下几个方面：

（一）能够予以撤销的行为，必须是有害于债权人利益的行为。何谓有害于债权人利益的行为？是指该行为减少了破产人的现有财产后增加了破产人的负债，使得债权人的受偿比例受到了减损的行为。这种行为的直接或间接受害者是全体破产债权人。有害于债权人利益的行为既包括有偿行为，也包括无偿行为。有偿行为包括非正常压价出售企业财产等，这里的有偿，虽然得到了一定的给付，但并不是相应的对价，既可能是一粒芝麻和一个西瓜的关系，也可能是一个大西瓜和一个小西瓜的关系。无偿行为包括放弃财产权利、增与等。

（二）能够予以撤销的行为，必须是有害行为发生在破产程序开始前的临界期间。

在破产程序开始前的一定期间内所为的某些行为，破产管理人或破产清算人有权请求法院撤销，这个期间称之为临界期间。之所以有是否启动破产程序之分，原因是，破产程序一旦启动，破产债务人的财产即归破产管理人或清算人所占有、管理和控制，而破产债务人失去了占有、处分的权利，即使处分亦属无权处分，不发生物权效力，也不会损害债权人的利益。而债务人的损害行为往往发生在破产程序开始前，因此，只有对在破产程序开始前的有害行为的存续期间加以限制，才能维护交易安全，平等保护债权人的利益。

（三）能够予以撤销的行为，必须存在有基于被撤销行为而实际获益的人。

破产撤销权行使的主要作用在于恢复原状，追回被破产债务人不当处置的财产。破产管理人或破产清算人要行使破产撤销权，追回破产财产，必须找到被追偿的主体，该主体就是破产债务人实施损害行为的实际获益人，只有实际获益人存在，破产撤销权才能得以实现。反之，如果没有实际的行为获益人或行为获益人已死亡或注销，无其他财产可供执行，破产撤销权则无法行使。

（四） 能够予以撤销的行为，就无偿行为而言，破产债务人主观上要有恶意。

对于破产债务人主观上的恶意，是否应作为破产撤销权的构成要件，学术界有不同的看法，观点一认为应将恶意性的行为作为行使破产撤销权的要件，观点二认为不应将有损债权人利益的恶意作为构成破产撤销权的要件，观点三认为应区分有偿行为和无偿行为。有偿行为应以当事人主观上的恶意为要件，无偿行为是要损害行为人利益，即应撤销。在破产债务人为无偿行为的情况下，相对人未支付对价，行为一旦被撤销，对其利益影响甚微，故可以不考虑当事人的主观上有无过错，只要害及债权均可撤销。但对于有偿行为，因合同自由原则意味着当事人可以自由确定交易的价值，当事人以某种价格或基进行交易一般具有合理性，因此在否人破产债务人有偿行为的效力时，应将当事人的主观恶意考虑在内。笔者更倾向于第三种观点。

我国破产法未规定破产撤销权的行使与当事人的主观态度的关联性，但在审判实践中，由于破产撤销权的行使涉及到相对人的利益，应适度地考虑当事人的主观恶意，其理论依据是我国民法关于破产撤销权的相关规定。

四、破产撤销权的范围

我国破产立法体例采用的是列举式立法模式，归纳总结如下：

（一）债务人恶意损害债权的行为。我国破产法中规定的隐匿、私分、毁损、抛弃财产的行为即为恶意损害债权的行为。由于该行为属于事实行为，不是法律行为，破产管理人或清算人可通过侵权损害赔偿之诉或不当得利返还之诉追回财产。

（二）债务人的无偿行为。债务人的无偿行为是指破产债务人将本属于破产财产或权利的以无价或几近无代价的方式过度给第三人的行为，包括1、无偿转让财产，如增与。2、放弃财产或权利，作为的放弃，如免除债务人的清偿义务；不作为的放弃，如对将超过诉讼时效的债权，不依法律规定方式中断。3、对外提供无偿担保。

（三）可撤销的非正常交易行为。非正常交易行为是指在破产程序开始前法律规定的期限内，按过低价格与他人进行交易而侵害债权人的行为。我国破产法明确规定了非正常压价出售财产的行为可撤销行为。判断非正常压价的标准，从理论上讲，应与出卖时的市场价格水平大体相当。在实务中，应考虑在市场经济中，存在市场交易的风险性，对于稍低于市场价格的出售行为，一般是具有一定合理性的，不能一概地予以撤销。但出售的价格低于市场价格70%以上则应视为过低价格。

（四）可撤销的偏袒性清偿行为。偏袒可分为两种，一种是从整体来看是公平的，但清偿当时是不等价的，这里就亦可推定恶意；一种是危机期间的清偿，此时虽然清偿可能没有恶意，但因时期特殊，保护公平受偿摆在了比保护公平交易更重要的位置，故即使债权人的受偿是公平的，撤销对其是无辜的，但基于保护全体债权人的公平规则，该清偿也应被撤销。

五、破产撤销权的行使

(一)行使主体

根据破产法31、32条之规定，破产管理人为破产撤销权行使的主体，具有独立的诉讼实施权，能以自己的名义提起或参加诉讼。有些管理人以债务人即破产企业的名义提起诉讼，我们认为没有法律依据，在此提醒稍加注意。

（二归属主体

破产管理人虽作为权利主体但却不能享受利益，破产撤销权的归属主体应是何人，理论界存有争议，但较为普通的观点是破产债券人说，即破产撤销权乃属保护破产债权人利益而确立的权利，因而其权利当归属于破产债权人，而破产管理人只是作为债权人来行使破产撤销权的。

（三）撤销权行使后的法律后果

破产撤销权的行使必须以诉讼的方式请求法院为之，破产撤销权在法律上的性质，是形成起诉和给付起诉的结合，其直接的法律后果是使破产人于破产宣告临界期间内实施的涉及债权人的行为归于无效。破产人未给付的，不再给付；相对人已取得利益或财产的，由破产管理人或清算人取回，并入破产财产；相对人已受领的财产灭失的，应当折价赔偿。对于相对人，若相对人已为对待给付且该给付于债务人财产中尚存的，有权行使取回权；若该利益不复存在或对待给付额大于现存利益的，相对人通过申报债权的方式参加彼此分配。