案情简介：

2011年11月17日，上海某公司与某区经济开发区管理委员会签订了《某某商业综合体投资合作协议》及《补充协议》。约定上海某公司在某区投资兴建某某商业综合体，某区经济开发区管理委员会为项目提供宗地面积约1800亩；上海某公司提供1000万元人民币作为项目保证金，某区经济开发区管理委员会承诺收到项目保证金后6个月内完成拆迁工作，并力争于2012年9月30日之前一期土地200亩挂牌上市，若未能按协议完成本宗土地拆迁工作并将该宗土地挂牌上市，某区经济开发区管理委员会应退还保证金，支付银行同期贷款利息。协议还约定某区经济开发区管理委员会同意整个项目用地土地出让价为23.8万元人民币／亩，若土地成交价超过人民币23.8万元／亩，则超过部分某区经济开发区管理委员会以不产生税收的项目专项扶持资金等方式于30个工作日内奖励上海某公司；某区经济开发区管理委员会同意上海某公司在商业项目税费等方面享受重点项目招商引资优惠政策。协议签订后，上海某公司已按协议约定向某区经济开发区管理委员会支付项目保证金1000万元，而某区经济开发区管理委员会却未按约定完成土地拆迁工作，也未将该宗土地挂牌上市。

   关注焦点：

《某某商业综合体投资合作协议》及《补充协议》的法律性质。

律师评析：

关于招商引资协议的法律性质在司法实践中存在不同的观点，有的地方法院将该类合同定性为民事合同，属于人民法院民商事案件受案范围，其理由：政府在市场交易当中，可以作为平等交易的主体，招商引资行为是政府为促进当地经济发展的商业行为，并非政府依照行政法作出的具体行政行为，符合民事合同签订之目的，政府招商引资合同只要不是行政管理，而是明确双方在招商引资过程中的权利义务即可以认定为民事合同，因为民事合同是以双方权利义务为内容构建的等价有偿的法律关系。有的地方法院将该类合同定性行政合同，不属于人民法院民商事案件受案范围，属于行政法范畴，应通过行政诉讼程序解决争议。其理由：该类合同具有明显的公权力属性，符合行政合同契约关系与行政管理双重属性的特征。

新修改的《行政诉讼法》第十二条第一款第十一项规定：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：(十一)认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的；”和2015年5月1日施行的最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第十一条规定：“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：(一)政府特许经营协议;　(二)土地、房屋等征收征用补偿协议;(三)其他行政协议。”可以看出修改后的《行政诉讼法》提出了行政协议的概念，将其纳入了行政诉讼的受案范围；新的司法解释对“行政协议”的概念和范围已作出了解释。该规定为认定行政机关签订的协议是否是行政协议的提供了法律依据。

依据上述规定我们从以下几个方面来分析判断《某某商业综合体投资合作协议》及《补充协议》是否是行政协议：1、主体要素。协议的主体一方是某区政府的派出机构某区经济开发区管理委员会，该区政府是行政机关。2、目的要素。某区经济开发区管理委员会签订协议的目的是为了加快城市建设，提升城市品位，促进该区现代商业商贸的发展，是为了实现行政管理目标。3、内容要素。协议的内容是某区经济开发区管理委员会提供项目用地，协助办理项目建设的规划、报建审批和开业等相关手续，同意项目税费等方面享受招商引资优惠政策，是具有行政法上权利义务的。4、行为职责要素。该协议是某区经济开发区管理委员会履行行政职责，与上海某公司协商一致达成的协议。依据上述法律规定，通过以上几个方面的分析判断，舜翔律师认为《某某商业综合体投资合作协议》及《补充协议》的法律性质为行政协议。

特别说明：

在最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释起草过程中，是要将政府与社会资本合作协议明确列举为行政协议的，认为这是政府在当前转变政府职能、激发市场活力、打造经济新增长点的重要改革举措，属于行政诉讼受案范围。但在草案征求意见过程中，一些单位和部门对此提出异议，认为需要进一步实践探索，目前时机尚不成熟。鉴于此，最终司法解释只明确列举了政府特许经营协议和土地房屋等征收征用协议，兜底条款用了一个“其他行政协议”。不过最高法院认为在今后的行政审判实践中，应积极开展行政协议案件受理和审判的实务探索，要根据行政协议的定义和基本要素进行认真鉴别，凡属因行政协议引发的争议，法院应按行政案件予以受理、审判。

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