>>>> 作者：信息技术与知识产权部 / 部长   井远宁

一、商标权出资的条件　　

1、主体必须合格　　

出资方式有两种：一是转让，二是使用许可，商标权人无论采取哪种方式，出资双方都必须符合法律规定的条件，以商标权转让方式出资应当符合五个条件：　　

1）接受商标权投资的企业必须具备商标法第4条规定的商标注册申请人的资格；　　

2）企业接受人用药品、烟草制品的注册商标权投资，必须有相应的商品生产主管机关的证明；　　

3）企业接受商标权投资，必须保证使用该注册商标的商品或服务的质量；　　

4）商标权人须将其在同一种或者类似商品或服务上的注册商标一并作为投资客体；　　

5）商标权人如果已将该商标许可他人使用，办理投资转让之前，须征得被许可人的同意，按照使用许可合同的规定，处理好善后事宜，不得因用商标权投资而损害被许可人的利益。　　

以商标使用许可方式投资应当符合三个条件：　　

1）商标权投资者即商标使用许可方必须是该注册商标的商标权人；　　

2）商标权出资者和所投资的企业必须对使用该商标的商品质量负责；　　

3）采取商标使用许可方式投资，使用许可合同须报商标局备案，并报当地工商行政管理机关备查。　　

2、以商标权出资应当与有有形资产投资同步进行　　

商标权量化为产业资本后所占企业全部资本的比例应当有所限制。因为商标权等无形资产不是企业经营的唯一要素，它们只有与货币、实物等有形资本有机结合、合理配置，才能充分发挥其效能。笔者认为，企业投资者不得单纯以商标权出资，必须与有形资产投资同步进行，且二者比例适当，应当成为商标权资本化的一个普遍条件。只有如此方能保证企业资本充实和高效运营。

3、商标权资本化对商标权出资方的权利限制　　

为了维护接受商标权投资的企业和其他投资者的利益，对商标权出资方应做三点权利限制：　　

首先，出资方以商标权转让方式出资，必须对用作出资的商标权依法享有出资入股的处分权，保证所投资的企业对该项商标权可以对抗任何第三人。　　

其次，出资方以商标使用许可方式投资，如果是独占许可，则出资者不得再以该商标权向第三人投资，也不得自己使用或许可他人使用该商标；如果是排他许可，则投资者可以与所投资的企业同时使用该商标，但不得再许可任何第三方使用，也不得以此商标权向第三人投资；如果是普通许可，则投资者保留自己使用、许可他人使用、向第三人投资等权利。　　

再次，商标权出资方须承诺，用作出资的商标权若投资作价不实或出资后因出资方的原因，该商标被依法宣告撤销或无效的，商标权出资方必须补足其出资，如果给他人造成损失，还要承担赔偿责任。

4、商标权出资中的禁止条件　　

以商标权出资对投资和接受投资的各方都是有利的，用商标权投资必须以公平合理为条件，禁止商标权出资方利用品牌优势提出种种不合理条件，如，商标驻出资方要求接受投资的企业必须购买其设备、材料、零部件，要求必须同时购买其知名度不高且与其用作出资的商标不构成联合商标的其他商标、要求必须雇用其指定的管理人员、不合理限制所投资的企业再购买或使用他的商标、不合理地限制所投资的企业使用该商标的商品销售渠道等。

二、商标权价值的影响因素　　

商标的生产开发需要投入人力、物力和财力，这种物化劳动和活劳动的投入构成商标的设计成本。有人认为商标的设计成本是商标权价值的组成部分，在商标设计上投入的创造性劳动的多少，会直接影响该商标所标识商品的市场效果。这种观点混淆了商标作为一种示记的艺术价值同商标权价值的界限。因为无论内含多少设计成本的文字、图形或者其组合，如果不与特定的商品或服务相联系，就不能成为商标，自然也就无商标权可言。一项商标权的价值决定于其知名度的高低，知名度就意味着其商品在市场上的占有率大，其价值就大。对用作出资的商标权在评估作价之前先要弄清三个方面的问题：首先，用作出资的商标权应当已被注册或属巴黎公约所称“驰名商标”，否则我国将难得到法律保护，商标权资本化则无法实现。其次，用作出资的注册商标是否已按“续展日期”。距离“续展日期”期间的长短，续展时是否该项注册商标有可能被不予续展等都将直接影响该项商标权的评估价值。基于上述分析，决定商标权投资价值的因素是商标的信誉，而影响商标信誉的因素正是影响商标权投资作价数额大小的因素，这些因素主要有：1）该商标的广告宣传费用；2）使用该商标的商品在国内外的销售量和销售区域；3）该商标最早使用及连续使用的时间；4）该商标在国内外的注册情况；5）使用该商标的商品近期主要经济指标(如年产量、销售额、利润、市场占有率等)及其在同行业中的排名等。

三、应当注意的法律问题　　

1、商标权资本化与商标权转让、商标使用许可的区别　　

商标权资本化有商标权转让和商标使用许可两种方式可供选择，但商标权资本化并非简单的商标权转让和商标使用许可。首先，商标权人以商标权转让方式出资，表面上看是将特定商标权完全卖给了所投资的企业，但有两点与普通的商标权转让不同，一是出资方没有为此获得商标权出让的对价，而是因此获得了所投资企业的一部分股权；二是出资方也并未完全丧失对该件商标的权利，出资方可以以股东的身份享有企业财产的共有权，同时企业终止时，商标权出资方可依约定分得这项商标权，使商标权重新回到出资方的手中。其次，商标权人以商标使用许可方式投资也不同于一般的商标许可证贸易，因为，出资方即许可方可以股东身份参与所投资企业的经营管理，许可人与商标权的使用权也未完全分离，并以分享利润方式取得长期的投资收益，同时，许可方在所投资企业终止时亦可依约定将商标使用权收回。　　

2、商标权出资方应慎重选择商标权出资的具体方式　　

鉴于以商标权出资与商标权转让、商标使用许可不完全相同，所以商标权出资就不能简单地从商标权转让、商标许可证贸易的角度分析两种出资方式的处弊。资本化了的商标权是动态资本，具有明显的不稳定性，这不仅是所投资的企业必须考虑的，而且也是商标权出资方在选择商标权转让还是商标使用许可进行投资时所应考虑到的重要因素。尤其，用作出资的商标权在所投资的企业终止时，还可能重新回到出资方的手中，这样该项商标权在资本化期间的价值变动，就事关商标权出资方的切身利益。如：在合资经营中作为出资方式的，可以是我方商标的转让，也可以是我方商标权的使用许可。在后一种方式下，我方在合资之外，仍保留了自己使用的权利，以这种方式出资，我方的驰名商标被消灭，被压下不用的不可能性就比较小。