刘静

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《民法典》于2021年1月1日正式生效，在担保法律领域，《民法典》及司法解释进行了重大修订。担保问题历来是争议的焦点问题，且近几年企业之间“互保”问题凸显，本文将涉及的对外担保问题提出风控建议如下：

一、严格审查公司对外担保的决议

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《担保解释》）第7条就审查公司对外担保机关决议的要求予以明确：公司对外提供担保时应履行担保决议程序，法定代表人违反公司对外担保程序签署担保合同，构成越权代表，相对人只有证明其为善意的，担保合同才对公司发生效力。善意的判断标准是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意，但是公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外。

因此，在公司提供担保时，应要求其提供公司章程及相关决议文件，并根据公司章程对参会人数、表决情况等进行形式审核。对于上市公司的担保事项，应要求其提供发布担保决议的公告，并对上市公司的公司章程及决议等内容进行详细核查。

二、明确担保方式的约定

《民法典》第686条：“保证的方式包括一般保证和连带责任保证。当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。”《民法典》已明确保证方式未约定或约定不明将推定为一般保证，相较于一般保证，连带责任保证的保障效力更强，保证人责任更大。

因此，企业应在保证合同中必须明确约定保证方式为连带责任保证，不宜使用 “债务人不能履行、无力偿还时才承担保证责任”等会被认定为一般保证的表述。

三、加强“房地一体”抵押原则的理解和适用

《担保解释》对房地一体的抵押原则进行了细化和完善。根据《担保解释》51条，当事人以建设用地使用权抵押的，抵押权的范围及于登记时土地上已有建筑物以及正在建造的建筑物已完成部分。正在建造的建筑物的续建部分以及新增建筑物不属于抵押财产。当事人以正在建造的建筑物抵押，抵押权的效力范围限于已办理抵押登记的部分。抵押登记后续建部分、新增建筑物以及规划中尚未建造的建筑物的，不属于抵押财产。抵押人将建设用地使用权、土地上的建筑物或者正在建造的建筑物分别抵押给不同债权人的，则根据抵押登记的时间先后确定清偿顺序。

因此，企业在办理抵押权时，应当对抵押物进行全面的尽职调查，合理评估抵押物价值，明确抵押范围，确保权利实现。

四、及时办理动产和权利的担保登记

《民法典》及《担保解释》进一步明确了动产和权利担保登记的作用，未办理抵押登记的，不得对抗抵押动产的善意受让人、善意承租人。《担保解释》第54条明确了动产抵押合同订立后未办理抵押登记，动产抵押权的处理效力及情形。《担保解释》第67条也明确了所有权保留、融资租赁等非典型担保采取与动产抵押类似的登记对抗规则。

 2020年12月29日国务院发布了《关于实施动产和权利担保统一登记的决定》，在全国范围内实施动产和权利担保统一登记。因此，企业在接受动产担保时应按照登记机关要求及时办理登记，确保担保权利的效力。

五、让与担保的适用仍需慎重

《担保解释》第68条、第69条延续了《九民纪要》中的相关内容对让与担保的规定，核心是当让与担保的债权不能实现时，债权人不能直接获得标的物的所有权，而是应当对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款来偿还债务。此外，《担保解释》还明确了股权让与担保，作为名义股东的债权人无需承担股东出资义务及相关责任。

让与担保的权利公示和实质内容不相符，在对外关系上可能面临较大的法律风险。因此，建议企业审慎评估并在协议中明确约定标的物形式上的转让是为债权作担保，主债务违约后，应当及时对担保财产进行拍卖、变卖或折价受偿。