内部承包是法律允许的一种生产组织形式，施工企业内部可以根据承包工程的不同情况，按照所有权与经营权适当分离的原则，实行多层次、多形式的内部承包经营责任制，以调动施工单位的积极性。在司法实践中，关于内部承包合同的效力、内部承包合同的认定以及内部承包中责任的承担等问题，本文将逐一进行探讨：

一、内部承包的概念

建设工程施工合同中的内部承包，是指建筑施工企业承包工程后，将施工任务分包给其分支机构、职能部门或者职工进行建设施工，并由内部承包人自负盈亏、自担风险的行为。

二、内部承包合同的效力

建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构、职能部门或者职工就所承包的全部或者部分工程所签订的承包合同为企业内部承包合同，属于建筑施工企业的一种内部经营方式。该合同是双方当事人之间自由意志的体现，符合合同自由原则，只要该合同不违反法定的合同无效情形，诸如是否是虚假意思表示签订的，是否是恶意串通签订的，是否是违反了法律、行政法规的强制性规定或者违反了公序良俗原则签订的等，则该内部承包合同就是有效的。

三、内部承包合同的认定

在建设工程施工领域，存在着大量的挂靠和转包行为，甚至挂靠和转包已然成了常态，挂靠人和施工企业之间往往以签订内部承包协议的方式规避法律风险。那么在司法实践中如何认定是内部承包还是挂靠呢？笔者认为可以从以下几个方面来认定：

1.内部承包合同的发包人为建筑企业，承包人为建筑企业下属分支机构、职能部门或者职工，两者之间存在管理和被管理的关系。

内部承包人是否为施工企业的内部职工，是判断内部承包是否成立的重中之重。内部职工如何认定？如果内部承包人与企业签订了劳动合同，一般可认定为企业的工作人员；如果没签订劳动合同，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定：

第一，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

第二，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;(四)考勤记录;(五)其他劳动者的证言等。

2.建筑企业与承包人之间具有产权联系。

用于建设工程施工的主要财产应当属于建筑企业所有，承包人组织项目施工所需的人、财、物及资金，由建筑企业协调解决。施工企业仍然需要在资金、技术、设备、人力等方面提供支持，对施工质量和安全进行监督。

3.承包人的工程管理人员或其他现场管理人员接受建筑企业的任免、调动和聘用的，应当也是建筑企业内部员工，与建筑企业之间存在劳动关系。

4.建筑企业与承包人之间有统一的财务管理体系，承包人在建筑施工企业统一管理和监督下独立核算、自负盈亏。内部承包人需要向施工企业交纳管理费，交纳的管理费与承包事项相对应。

四、内部承包中责任的承担

1.对外责任的承担

建设工程施工过程中，内部承包人必定会进行建筑设备材料采购或租赁、融资等行为，对于内部承包人施工过程中发生的设备材料款、租赁费等债务，主流观点认为，原则上由承包方承担，但是内部承包方对外行为不构成职务行为、代理行为和表见代理行为的，承包方不承担民事责任。因此，内部承包的对外民事权利义务主体为内部承包合同中的发包人，即建筑施工企业，并且必须是内部承包人的行为构成了职务行为、代理行为或者表见代理行为。

2.对内责任的承担

对内责任的承担指的是施工企业和承包人之间的法律关系，当二者之间发生争议时，是受劳动法还是合同法调整。参照最高人民法院（2015）民申字第52号指导性案例，笔者认为，承包人与施工企业发生纠纷，内部承包合同应当受合同法调整。

首先，虽然施工企业与内部承包人之间具有隶属关系，但是，这种隶属关系并不影响整个内部承包合同的根本内容，内部承包合同体现了平等、自愿等原则；其次，施工企业允许内部承包人使用其资质是为了获得管理费，而内部承包人支付管理费是为了获得企业资质的使用许可，进而取得收益；最后，内部承包协议并不违反法律、行政法规的强制性规定，对双方具有约束力。

总之，内部承包是合法的，内部承包合同是有效的，在司法实践中，应当正确区分合法的内部承包和非法的挂靠、转包之间的关系，促使建筑行业在法治的轨道上合法经营。