刘恩
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股东代表诉讼又称作派生诉讼(英美法系国家，如果美国、英国)、代表诉讼（大陆法系国家，如德国、日本、中国台湾地区）、代位诉讼等，是指当公司的利益受到来自于公司内部或外部的侵害而公司怠于通过诉讼、仲裁等程序予以解决，该公司的部分股东以自己的名义提起相关诉讼，诉讼之后果归于公司的一种诉讼形态。
当公司的正当权益受到他人侵害，尤其是受到公司控股股东或实际控制人、公司董事、监事等高级管理人员的侵害，而公司出于某些缘由通过明示或默示之方式拒绝行使诉权时，符合法定条件的股东以自己的名义为公司的利益对侵权人提起诉讼，请求后者返还公司利益，并追究相关人员法律责任的诉讼制度。由于这种诉讼是由侵犯公司利益引发的，与公司有直接利害关系，因此诉讼结果应归于公司，但于此同时该诉讼却不是以公司名义，而是股东以自己的名义提起的，故称其为股东代位（代表）诉讼。现笔者根据最高人民法院司法观点集成中商事卷部分的审判意见和主流观点，整理出针对股东代为诉讼的以下六个注意事项：一、适格原告的认定及限制情形：有限责任公司的股东或股份有限公司连续180日以上，单独或合计持有1%以上公司股份的股东。同时，针对原告股东采用了较为严格的前置程序限制，必须向公司的权力机构或监事机构提出书面请求（交叉请求原则，既起诉董事会或执行董事的向监事会申请，反之亦然），并设定了30日的等待期。只有在情况特别紧急，不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害时，才允许上述股东越过前置程序直接提起代位诉讼；这里还有一类较为特殊的情形。通常来说，若股东本身就是公司的法定代表人，本不应舍近求远提起股东代位诉讼，但某些情况下公司的实际经营人并不是法定代表人，在前者掌握着公司公章的情况下，后者难以证明其法定代表人的身份。故法定代表人曾以公司名义起诉而法院未能受理的情况下，股东代表诉讼成为了这类股东在诉讼程序中救济自身权利的唯一途径，法院应当准许其起诉，二、“前置程序”的认定：股东只有在不能通过其他途径获得救济的情况下，才能适用股东代位诉讼获得救济。股东代位诉讼制度的设置基础在于股东本身并不享有诉权而公司又怠于行使诉权或因情况紧急公司利益可能受到损害时，法律赋予股东代表公司提起诉讼的权利。因此当股东能够通过以自己的名义起诉获得权利救济时，则不应提起代表诉讼，否则将有悖于股东代位诉讼制度的设置基础与意图；但是，公司法中规定的“前置程序”仅是一条释明性、指引性的条文，而非强制性的规范程序，其目的在于鼓励并引导股东同公司之间建立与保持真实有效的意思联络，敦促股东在维护公司利益方面尽量与公司的权力机构和决策层达成一致的利益认同，减少分歧；但与此同时，该“前置程序”的适用仅针对公司治理的一般情况，对于确属股东申请无益、无效，既客观事实足以表明公司监事会或监事、董事会或执行董事实际上并不存在或不可能接受股东之上述申请的情况时，法院应当认定该股东已经竭尽公司的内部救济而直接提起代位诉讼（简单举例，A公司只有甲、乙、丙三名股东，不设董事会和监事会。其中乙和丙分别担任A公司的执行董事和监事，当甲因公司利益受损而提起的诉讼所指向的被告恰好是乙与丙时，后者实际上不可能接受前者通过公司内部程序对其提出的诉讼申请）。三、管辖权的认定：公司法和民事诉讼法并未做出明确规定，司法实践中同样存在两种意见：鉴于该类公司的实质原告是公司，在相关责任人应对公司承担违约或侵权之债时，作为债权人的公司应当向哪个法院起诉，股东代位诉讼中的原告即应向哪个法院起诉，这种操作方式可以保持公司法的特别制度与民事诉讼法律体系的协调；第二种观点认为此类诉讼的相关责任人可能处于不同的地区，从诉讼程序之便利和该类诉讼的特性出发，应当将其作为专属管辖对待，由公司注册地或实际经营地的法院管辖。山东省高院在《关于审理公司纠纷案件若干问题的意见（试行）》中支持专属管辖的观点；而最高院无论从法官意见还是裁判结果来看，均支持了第一种观点（2015）民—终字第221号）。四、当事人诉讼地位的认定：由于该类诉讼的代位性，事实上原告股东行使的是公司的诉权，因此公司没有参与诉讼的必要。但鉴于民商事诉讼的意思自治之品质，公司可以自主选择是否参加诉讼，在公司或其他股东选择参加诉讼的情形下，这些主体的诉讼地位如何列明在司法实践中存在争议。通常来说，法院将公司列为无独立请求权的第三人，而将其他以相同诉讼请求参与诉讼的股东列为共同原告；若其他股东的诉讼请求与原告诉讼请求并不一致，那么其他股东只能另行起诉。这里涉及到了股东直接诉讼与代位诉讼能否合并审理的问题：在许多案件中，一个行为可能同时侵犯了股东和公司的合法权益，但股东代表诉讼属于公益权的行使，而股东直接诉讼行使的是自益权，二者之间并不必然具有利害关系，也不存在哪个诉的当事人具有独立请求权的情形，更不存在原告增加诉讼请求和被告提出反诉的情形；再者，股东代位诉讼存在前置程序而股东直接诉讼并没有此类限制，故两种诉讼不符合法律规定中可以合并审理的情形。因此法院在受理该类案件时应当及时告知当事人明确其起诉标准，并对诉讼请求进行区分。五、和解协议效力的认定：总体来讲，该类诉讼程序中对和解协议的效力认定相较于一般的民事诉讼要更加严格。基于相关法理，综观各国立法例，均对原告股东的处分权利进行了必要的限制，以防止原告股东与被告恶意串通损害公司或其他股东的利益。具体来看，为确保和解协议的公正性、合理性，法院在审查时要综合考虑协议中被告同意赔偿公司损失的金额在公司应当获赔金额中的比例、原告股东胜诉的可能性以及被告的偿付能力等因素，且该和解协议须通过公司或其他股东的书面同意（除公司章程另有规定外，当事人达成的和解协议应当提交股东会或者股东大会通过，若有限责任公司未提交股东会决议的，全体股东应当在调解协议上签名、盖章）。同理，该类诉讼程序中调解、撤诉的适用也应参照上述原则。六、诉讼后果归属的认定：股东代表诉讼的胜诉利益归属公司，这一点在审判实践中争议不大。但败诉情形下的后果归属存在较大争议：一种观点认为，若败诉后果一律由公司承担，易引发部分股东不负责任地对公司负责人或公司外的人提起诉讼，存在滥用诉权的可能性；另一种观点认为，根据立法通例，由于起诉股东是基于公司利益，为阻止损害公司利益的行为提起诉讼，故该类诉讼的原告实际上就是公司，根据权利与义务相一致的基本原则，诉讼后果归属于公司似乎并无不妥。鉴于提起股东代表诉讼的前置程序之严格，部分股东滥用诉权的可能性并不高。即便确实出现了股东滥用诉权导致公司败诉的情况，公司后续仍能就败诉后果向责任股东提起损害赔偿诉讼。最高院目前对败诉后果的归属问题态度并不明确，但这恰恰也给律师提供了一定的代理空间。作者：刘恩，山东舜翔律师事务所金融保险部律师，山东大学法律硕士，通过国家法律职业资格考试，英语专业八级。毕业后曾就职于某大型国有商业银行，具有一定的法学理论功底与法律实务经验。希望能以敬业负责的专业态度，最大限度维护当事人的合法权益。联系电话：15215319071。
