陈临同

本文共计3150字，预计阅读9分钟

基本案情：

甲公司是“A产品”香肠产品的合法权利人，该公司花费数千万元在各地电视媒体上对该产品进行宣传、报道，并聘用知名影星作为产品形象代言人，该商品在市场上具有较高的知名度，甲公司于2015年2月向国家知识产权局申请了“包装袋（A产品香肠）”外观设计专利，该专利于2015年8月授权公告，专利号为：ZL 2015 xxxxxx。

2017年7月，甲公司发现市面上存在由乙公司生产的“B产品”香肠，“B产品”香肠的包装设计与“A产品”香肠的包装设计极为相似，甲公司认为乙公司的产品侵犯了其外观设计专利权；并且，“B产品”香肠的名称、包装及装潢与“A产品”香肠知名商品的名称、包装和装潢相同或近似，造成消费者的误认和混淆，乙公司构成不正当竞争行为，为此甲公司向法院起诉乙公司不正当竞争。

律师分析：

经过律师对比分析可知“A产品香肠”名称为“XX多”而“B产品香肠”名称为“XX王”，其中“XX”两字完全一致，而“多”与“王”的含义极为相似，两个产品在名称组合上具有字面相似性、含义相似性、表达相似性；同时两个产品的主色调上也极为相似，“A产品香肠”与“B产品香肠”的主色调都是绿黄搭配，主面为绿背面为黄；在包装袋方面，色彩图案组合方面，文字、字体组合方面，以及正面整体主视图上都极为相似，并且经过市场调研公众误认率也极高。

我们知道在《反不正当竞争法》中关于不正当竞争行为共有七种，即：

1、混淆行为（假冒或欺骗性交易行为）：指经营者在市场经营活动中，以种种不实手法对自己的商品或服务作虚假表示、说明或承诺，或不当利用他人的智力劳动成果推销自己的商品或服务，使用户或者消费者产生误解，扰乱市场秩序、损害同业竞争者的利益或者消费者利益的行为。

2、商业贿赂行为：指经营者以排斥竞争对手为目的，为使自己在销售或购买商品成提供服务等业务活动中获更多的交易机会，而采取的向交易相对人及其职员或其代理人提供或许诺提供某种利益，从而实现交易的不正当竞争行为。商业贿赂的主要表现形式为商业回扣，合法的佣金和折扣不应视为商业贿赂行为。

3、虚假宣传行为：指经营者利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成份、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在应知的情况下，代理、设计、制作发布虚假广告。

4、侵犯商业秘密行为：指以不正当手段，获取、披露、使用或允许他人使用权利人的商业秘密，给权利人造成重大损失的行为。侵犯商业秘密行为，不仅会给商业秘密权利人造成直接或间接的经济损失，而且还会极大地破坏整个市场竞争环境和竞争秩序。

5、不正当有奖销售行为：指经营者在销售商品或提供服务时，以提供奖励（包括金钱、实物、附加服务等）为名，实际上采取欺骗或者其他不当手段损害用户、消费者的利益，或者损害其他经营者合法权益的行为。

6、低价倾销行为：指经营者以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。低价倾销违背企业生存原理及价值规律，在市场竞争中往往引发价格大战、中小企业纷纷倒闭等恶性竞争事件，甚至导致全行业萎缩的严重后果。

7、诋毁商誉行为：指经营者为了获得竞争利益，捏造、散布虚假事实，损害他人商誉，侵犯他人商誉权的行为。实践中，诋毁他人商誉的行为主要包括:(1) 利用散发公开信、召开新闻发布会、刊登对比性广告、声明性公告等形式，制造、散布诋毁竞争对手的虚假事实。(2) 组织人员，以顾客的名义，向有关经济监督管理部门作关于竞争对手产品、服务质量低劣的虚假投诉。(3) 唆使他人在公众中制造有损于竞争对于商誉的谣言等。

就上述案例来讲，乙公司的“B产品火香肠”在产品名称、名称组合、主色调、色彩图案组合、文字及字体组合、整体主视图上都与甲公司的“A产品香肠”极为相似且上市时间晚于甲公司产品同时公众误认率也比较高，因此，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条（二）款：“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。

第二十一条（二）款：“经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，监督检查部门应当责令其停止违法行为，没收违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款；情节严重的，可以吊销营业执照；销售伪劣商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”之规定，从外在形式来看乙公司已经涉嫌不正当竞争中的混淆行为，如果构成，那么乙公司应该承担其混淆行为所带来的不利后果。

混淆行为的法律责任主要分为民事责任、行政责任、刑事责任，民事责任的承担范围主要包括，停止侵害，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵害人在侵权期间因侵权所获得的利润；侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权情节判决给予50万以下的赔偿；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用；

行政责任主要是因冒充他人的注册商标，擅自使用他人的企业名称或者姓名，伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示，行政责任主要依照《商标法》、《产品质量法》的规定处罚。刑事责任主要是经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，监督监察部门应当责令停止违法行为，没收违法所得1倍以上3倍以下罚款；情节严重可吊销营业执照；构成犯罪依法追究刑事责任。在实践中混淆行为人主要承担民事和行政责任。

就本案来讲乙公司应该停止侵害行为，给被侵害的经营者甲公司造成损害的，应当承担损害赔偿的责任，但问题来了，甲公司怎么主张自己的损失呢？首先，是要按照实际损失来赔偿，实际损失要由甲公司来主张，律师建议可以参照以往同季度销售额情况、可以参照经济水平相似的区域销售情况等。这对于主张权利至关重要如果不能证明损失或者通过其他途径仍不能证明实际损失情况，那么可能要承担不能全部支持其请求的不利后果。

在现实的经济活动中有很多企业并不遵守市场规则，其往往基于自己的利益考虑而采取各种不正当的手段进行竞争，破坏正常的经济秩序。因此，一个企业要想在日益激烈的市场竞争中站稳，必须利用法律所赋予的保护手段来制止和打击不正当竞争行为，这样才能使自己的合法权益得以保护。针对不同情况采取不同的救济方式。

（1）企业应该积极应对，要树立自己的优质品牌，及时进行商标注册和申请专利保护，以避免遭受竞争对手不正当竞争行为的侵害；（2）提起民事诉讼以获得救济在发现其它企业实施了对本企业的不正当竞争行为时，及时向人民法院提起诉讼，要求人民法院判令其停止不正当竞争行为，并对其行为给本企业所造成的损失予以赔偿；（3）向有管理权限的行政机关举报，要求该机关启动行政执法程序，对该企业予以相应的行政处罚；（4）如该企业的行为已构成犯罪。则应向司法机关举报并提出请求，请求司法机关对其犯罪行为予以刑事制裁。

总之，在现代的市场环境下，一个企业只有有效地利用法律所赋予的权利，才能有效地维护自己的合法权益从而使本企业能在一个公平有序的市场秩序下开展业务，并最终实现企业效益的最大化。诚信是对市场竞争主体的最低要求，诚信原则作为市场经济活动中的道德准则及法律原则，要求所有市场主体的经营行为或竞争行为符合诚实信用标准，在不损害他人利益和社会公益的前提下追求自己的利益，维护市场良性竞争秩序。