张雪晨

本文共计2604字，预计阅读11分钟

劳动者从事职业活动或者与职业有关的活动时因事故或职业病发生伤害，可依据《工伤保险条例》的规定向劳动行政部门申请工伤认定并依据该规定享受工伤待遇。对于适龄的普通劳动者而言，《工伤保险条例》的相关规定为劳动者进行工伤维权提供了有效保障。

但在实务中，还有一类特殊性质的劳动者，即本文所称的“超龄未享受养老保险待遇劳动者”（达到或超过国家法定退休年龄仍在用人单位工作且无养老保险待遇的劳动者），对于此类劳动者，一旦发生类似工伤事故，能否认定为工伤，能否享受工伤待遇，在实务中存在较大争议。

一、劳动关系抑或是劳务关系？

劳动关系是认定工伤并享受工伤待遇的基础前提，本文涉及的超龄员工工伤问题核心也就在于超龄未享受养老保险待遇劳动者与用人单位之间是否建立劳动关系。

《劳动合同法》第四十四条第二款规定，“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止”。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条也规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。《劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。

可见，关于本文涉及的超龄未享受养老保险待遇的劳动者与用人单位之间是否成立劳动关系，相关法条以及司法解释并没有给我们明确的答案，那么在实务中是如何认定的呢？

（一）直接认定为劳动关系。依据：法定退休年龄并非最高就业年龄，达到退休年龄不意味着劳动者丧失劳动能力，公民的劳动权是伴随其终身的，只要有劳动能力，就有劳动的权利，这与法定退休年龄并不矛盾。因此，超过退休年龄的人员应该能与用人单位建立合法的劳动关系。

（二）认定为劳务关系。依据：超过退休年龄的人员就不能成为劳动法所规定的劳动者，不能与用人单位建立劳动关系，且用人单位在招用此类人员时无法为其开设社保账户，因此，超龄劳动者与用人单位之间的关系应认定为劳务关系。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”如超龄未享养老保险待遇劳动者在实务中被认定为雇佣关系从而无法享受工伤保险待遇时，劳动者依然可以依据上述条款请求雇主承担赔偿责任。

（三）认定为特殊劳动关系。特殊劳动关系是指现行劳动法律调整的标准劳动关系和民事劳务关系以外的一种用工关系，其劳动者一方在用人单位从事有偿劳动、接受管理。

二、笔者认为，超龄未享养老保险待遇劳动者应认定与单位建立劳动关系，并享受《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇。

（一）超龄劳动者依法享有劳动权。劳动法第十五条从保障未成年人义务教育权和身心健康出发，禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人，但对于超龄劳动者并没有禁止性规定。换言之，我国立法对于公民行使劳动权利的年龄下限进行了约束，而没有对年龄上限进行限制，只要其有劳动能力，退休年龄并不是阻碍劳动者劳动权的“天花板”。虽然《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，但最高人民法院民一庭于2015年9月30日作出的《最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》（[2015]民一他字第6号）中明确：“对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。”

且在实践即使不合法劳动关系中的劳动者, 因工受伤 , 法律也是予以保护的。《工伤保险条例》第 63 条规定两种“非法劳动关系”发生工伤处理的办法 ,一种是无营业执照或者未经依法登记和备案的单位 以及被依法吊销营业执照或者撤销登记和备案单位的职工因工伤残 、死亡的;另一种是用人单位使用童 工造成伤残、死亡的 。由用工单位向伤残职工、童工或者死亡者直系亲属给予一次性赔偿 ,赔偿标准不得低于《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇。

从上述分析看，超龄劳动者与普通劳动者在实质上并无区别，法律规定达到或超过退休年龄，劳动合同终止，无疑是剥夺了超龄劳动者的劳动权，且超龄未享受养老保险待遇劳动者在工作事故中受伤不能认定为工伤更是无法发挥法律对保护弱势劳动群体的被保护作用，故应将是否已经享受养老保险待遇或领取退休金作为衡量是否具有劳动关系的依据，而不能简单地以是否超过法定退休年龄为标准。

（二）人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）第二条第一款规定：“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇,继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任” ；最高人民法院行政审判庭（2010）行他字第10号《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》（以下简称答复）明确，“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”

上述意见和答复明确了达到或超过法定退休年龄继续留在原单位工作和进城务工的劳动者在未享受养老保险待遇的前提下可以认定为工伤并享受工伤待遇，解决了一部分超龄未享受养老保险待遇劳动者的维权障碍。

随着人口老龄化和人口流动的自由化，超龄劳动者重新就业成为可能，但是由于法律规定的不完善，导致了司法实践中“同案不同判”的现象，这不仅不利于保障劳动者的合法权益，也损害了司法的权威。

因此笔者认为应当对超龄为享受养老保险待遇劳动者公安好难过认定问题做出统一界定，对于已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员，不管其是否达到法定退休年龄，其继续或重新就业的，其与用人单位之间应按劳务关系处理；未享受养老保险待遇或领取退休金的人员，即使其超过法定退休年龄，只要其与用人单位之间的关系符合劳动关系的法律特征，则应按照劳动关系处理，其与其他劳动者一样享有最低工资、工作时间、休息休假、未签劳动合同的双倍工资等一系列劳动法上的权利。

张雪晨律师，山东舜翔（滨州）律师事务所。