
刘世琳、陈晓彤
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(1)所有的诉讼请求都应在仲裁中提出,一审中不能增加诉讼请求,提起仲裁申请时要尽量全部列明;(2)仲裁后的15日之内提起诉讼,部分支持部分驳回的情况要注意,否则仲裁已作出的裁决项一审法院不会超出支持范围额外支持。2、管辖机关:适用劳动争议纠纷的特点来确定,即用人单位所在地或劳动合同履行地;(4)要求劳动者赔偿实际损失:①用人单位的维权损失②损失的实际数额(被支持率不高,策略性诉讼请求)(1)是否自营或入职(入职竞争公司或自营竞争业务)(3)是否从事竞争活动(在新公司是否从事竞争职业)结果—过程:法官会在了解案件基本事实和法律关系的基础上对案件的结果进行初步判断,然后按照结果寻找相应的事实和证据上的支撑并作出判断。因此,事先从整体上对案件进行把握和判断十分重要,让裁判者“先入为主”的形成有利于已方的心证尤为重要。
劳动法官的自由心证在违规违纪解除劳动合同的争议案件中非常重要,实践中,鲜有用人单位能够“完美的”证明员工因严重违纪违规得以解除劳动合同。尤其是在缺乏证据的情况下,适当合理的陈述和间接证据有助于加强法官的自由心证。如果法官能够通过用人单位的证据和陈述“感受到”是员工未能诚实、信用、尽职的履行劳动合同,则认定用人单位合法解除的可能性将大大增加。而在竞业限制纠纷中,法官的自由心证也有其特别的价值。曾有判决依据“朋友圈”来认定案件事实,律师应学会“讲故事”。1、首先要在劳动者离职后,双方当事人存在订立竞业限制协议的合意(离职后要求劳动者履行竞业限制协议义务),通常有以下两种表现形式:(2)双方当事人在劳动合同等协议中有单独的竞业限制条款建议用人单位在劳动者入职之时与其签订相应的竞业限制协议,会减少事后劳动者拒绝补签的风险。劳动者在职期间负有法定的忠实义务或竞业限制义务,在职期间违反,用人单位可要求其承担损害赔偿责任,严重违反用人单位规章制度予以开除,合法解除劳动合同的同时不支付竞业限制补偿金。现用人单位不能依据三方转移安置协议(除非其中明确约定竞业限制义务也随之转移)以及前一家用人单位与劳动者签订的竞业限制协议而要求劳动者履行竞业限制义务;但是如果前后两年公司是关联企业的话,前一家用人单位可以利用其中的条款追责(需注意离职后两年的期限)。主体范围设计的技巧:①用人单位及其关联企业②明确约定竞业限制义务随之转移用人单位的单方履行通知书的效力,依附于双方已经签订的竞业限制协议。单方履行通知书不存在独立的价值,但可以有限度的细化,扩展双方签订的竞业限制协议中的权利义务,尤其是对用人单位的利益保护而言,有一定的价值,操作技巧如下:(1)在已签订的竞业限制协议中埋下伏笔,协议中原则性的约定了竞业限制的范围,具体的竞争单位的列明或具体的竞争业务的列明以劳动者离职之时用人单位发出的通知为准。(2)劳动者在离职时的离职面谈,人力通过口头传达的方式宣读了竞业限制的范围和内容(3)离职时要求劳动者签署竞业限制通知书,被拒绝后可邮寄至劳动者的送达地址。1、劳动合同法规定了不超过两年,超过两年部分无效,但两年内有效;2、非基于劳动关系而设定的竞业限制义务的期限不受限制(合作协议等)建议用人单位主体设计的协议范围:约定劳动者的竞业限制义务及于用人单位母子公司,总分公司或关联公司。代理用人单位:引导法官,说服有协议即可,让其关注劳动者是否有违约行为。代理劳动者:引导法官,主动审查竞业限制的主体范围是否合理,从而对效力做出判断。竞业限制的劳动者主体:对高级管理人员的认定,可以参考《公司法》的相关规定;对高级技术人员的认定,可以参考劳动者的职称,用人单位担任的职务以及工作内容进行综合判定;对其他负有保密义务的员工的认定,可以参考侵犯商业秘密纠纷案件的审理规则进行审查。如劳动者职务属于技术研发,销售,财务等敏感岗位,则可推定其具有接触用人单位技术秘密或经营秘密的便利。如劳动者并不涉及敏感岗位,则需用人单位举证证明两个方面:一是本单位具有特定技术或经营秘密;二是劳动者存在接触商业秘密的可能。①依据招退工记录与社保公积金个税记录认定违反竞业限制义务②依据违反通知义务认定违反竞业限制义务(离职员工未及时向原用人单位汇报新入职情况)③依据竞对单位的网站介绍,快递投递记录,出入竞对单位的记录而认定违反竞业限制义务2、如何认定劳动者新入职单位与原用人单位存在竞争关系:①登记经营范围重合VS实际经营业务重合—入职VS自营3、如何认定劳动者现在的工作内容与原用人单位期间的工作内容重合或者类似:上述事实认定属于三个递进的层次,法官判断标准不一且可以自由裁量。竞业限制补偿金的约定与否,与竞业限制协议的效力无关,自从2013年司法解释四出台后,竞业限制补偿金是否约定,支付并不会直接导致竞业限制协议无效。(1)在职期间支付VS离职后一次性支付VS离职后按月支付(2)竞业限制补偿金的计税标准:离职补偿VS薪金所得首先尊重当事人的合意约定,但最低不得低于最低工资标准(补差责任)。双方不存在事先约定时,按照离职前十二个月平均工资标准的30%确定。3、劳动者离职时,用人单位暂时无法确定其是否属于应当履行竞业限制义务的人员时该如何处理?从经济角度出发,如果用人单位已经决定无需劳动者离职之后履行竞业限制义务的,则可以在离职前告知无需履行;如果用人单位在劳动者离职时无法确定,则可以使用不超过三个月的窗口期观察,追踪劳动者的就业去向后,再做决定。


