导语

6月27日，最高人民法院召开新闻发布会，发布两高三部《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》，这是自2010年6月13日两高三部印发 《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(即两个证据规定)作为我国正式引进非法证据排除（简称“排非”）规则以来，第三个非法证据排除规定，本次特别使用了“严格”两个字，作为与2010年的非法证据排除规定的区别。这三个证据规定主要是针对主观性、随意性较大的言词证据的排除规则，为了杜绝违反当事人主观意愿而获取的证据对客观公正定罪量刑的影响。官方在陈述《规定》的制定背景和重要意义中也指出规定的出台是“切实防范冤假错案、完善非法证据排除规则和推进司法理念创新和制度创新的需要，对维护司法公正、加强人权司法保障以及以审判为中心的司法制度改革具有重大推进作用”。

俗话说上有政策、下有对策，尽管刑诉法和相关程序性规定为防止冤假错案做出了严格规定，就像悬在公检法机关头上的达摩克利斯剑，威慑作用是有的，但我们看到司法制度在整体进步的同时，也不可避免的存在某些弊病。少数办案单位和办案人员，出于各种原因，与法律规定各种周旋，玩起了躲猫猫的游戏，导致现实中仅有当事人陈述而无法获取有力证据以致于达不到“排非”的证明标准。作为一名非专职、非著名的民刑非三栖律师，笔者在案牍劳形、皓首穷经的研究刑事案卷过程中，发现有些违法取证、不规范取证而获取的言辞证据与当事人真实意愿不符，从而影响当事人的定罪量刑，但却达不到启动非法证据排除规则的条件或者无法获取有力证据而无法启动非法证据排除程序。笔者认为，解决非法证据问题，不仅仅是增加严格规定，更要明确举证责任和证明标准，以排除规定适用障碍。长期以来，非法证据排除规则适用难度大，当事人举证困难，规定的作用没有得到充分有效的发挥。审讯中存在一些饱受诟病的隐蔽性问题，适用“排非”有较大难度，但如果能事前防范而不是事后“排非”更有利于非法取证的防范。笔者将个人办案过程中遇到和同行反应较多的问题总结如下：

违法取证、不规范取证的部分表现形式

一、口供“伏笔”

业内流传较多的段子是有些办案人员能够刑讯逼供于无形，打人不留痕，笔者没有亲身经历对真假不作评论，但因为刑事诉讼法和证据规定的严格审讯规则设定，有些侦查人员会在非法取证后会采取一定的手段来掩盖和补救。比如，讯问笔录中有这样的对话：“问：你腿上的伤是怎么弄的？答：我逃跑的时候不小心摔得。问：需不需要检查治疗一下？答：不需要，已经快好了。”乍看起来，办案人员对当事人体贴细致，让人如沐春风。而实际情况是，当事人在被送往看守所前的24小时之内，已经被打的口吐白沫、走路一瘸一拐，有罪供述在公安机关的审讯室内已经被完整取得，等送到看守所去的时候，体检人员视而不见，看见了也不记录，即便记录了，那也是“自己摔的”。审讯笔录中还会刻意加上对审讯对象人道主义关怀的内容，比如：“你饿不饿、渴不渴，困了可以睡觉之类的”内容，通常这些一般不会记入笔录，但如果当事人陈述办案单位不让睡觉、存在冻、饿、困等“变相肉刑”的情形时，这些就是对抗“排非”的证据，此种情形下，这类对话当然根本不可能是真实的，但却无形中增加了辩护人申请非法证据排除的难度。

二、选择性录音录像

对于同步录音录像问题，2012年新刑事诉讼法对于同步录音录像有“应当”和“可以”两种规定，只有案情重大、可能对当事人判处无期徒刑、死刑的案件才要求应当同步录音录像，对于其他的案件使用了“可以”的措辞，本次证据规定也是在刑事诉讼法的框架内重申此规定。这就可能存在即便你怀疑存在非法取证，要么没有录音录像，要么录像设备坏了，而且总是坏在关键环节上，包括看守所的录像设备，都会随时随地的出问题，但因为对录像没有硬性规定，只是“可以”，所以，有时候也无计可施。辩护律师以同步录音录像为理由申请启动非法证据排除程序存在以下难度：其一，同步录音录像不属于刑事证据，律师通常只有在审判阶段经过法官的允许才可以查看且不允许复制，而长达几个小时甚至几十个小时的审讯录像，不但给律师增加工作量，通常也给法官增加工作难度。法官还需要安排人在旁监督，以防律师复制录音录像光盘。这种情况下，是很难发现问题的。其二，办案单位通常会在取得有罪供述后刻意制作审讯录像，其时扮演制片、导演、演员三重角色，审讯时笑脸相迎，就在前一秒钟还可能威胁恐吓，堪称冰火两重天，录像并不同步，也谈不上完整，能从这样的录音录像中找出问题的难度不亚于大海捞针。其三、假如录音录像真实记录了非法取证的过程，或者能找出“排非”的证据，那么这些录像掌握在办案单位手中，并未移交，6月27日新证据规定增加了辩护人可以申请调取录像的规定，希望能够有所改善。

三、精神折磨

关于刑讯逼供，业内共识是发生在看守所外的几率更高，本次发布的证据规定一大进步就是扩大了非法证据的范畴，将“严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法”，“使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述”作为非法证据予以排除，在此之前，只有刑讯逼供才能适用“排非”规定。而刑事诉讼法司法解释第九十五条对刑讯逼供作出如下的解释“使用肉刑或变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的”，但这种威胁及精神痛苦又面临证据问题，在没有录音录像配套的情况下，这些威胁的内容是不会记入笔录的。还有一些确实能造成难以忍受的痛苦，但处于非法取证的边缘。

最典型的是连续审讯俗称“车轮战”。通常从看守所提出来审讯，一审一天，连续十天半个月，甚至一个月都处于同样的状态，既出于为防止翻供或者让案情快速突破的考虑，也有变相阻挠律师会见的目的，因为法律规定除三类犯罪外，律师会见看守所必须在48小时内安排。这样的连续审讯，很难去适用疲劳审讯，因为不超过12小时，也允许吃饭睡觉，每天和上班打卡一样，但是嫌疑人一天除了吃饭、上厕所，都是坐在审讯室里，戴着手铐甚至脚镣，每天面对重复无数遍的问题，已经到了口干舌燥、无话可说的地步，这种精神折磨难道不痛苦吗？百分之百的当事人都会陈述自己很累，因为侦查机关的审讯不同于律师会见，嫌疑人都处于精神高度紧张的状态，连续持续一个星期、两个星期甚至一个月，可想而知，是正常人都会崩溃。

四、不规范取证

除了违法取证外，还有很多违反程序性规定的取证方式,典型的情况主要有：其一，刑事诉讼法要求审讯和取证的侦查人员必须为两个人，而现实中办案单位人手不够、尤其是共同犯罪、审讯对象有多个人的情况下，通常会有一个刑警会在几个审讯室之间串个场，形式上确保是两个人审讯，而实际签名的时候又会换成并不在场的另一个人；其二，电脑制作笔录，复制粘贴，曲解当事人的本意；这种情况一般是出现在第二次审讯以后或者同案犯的情形，为了保持口供的一致性或者供述的相互印证，这种情况很容易曲解当事人本意，造成不利影响；其三，不经当事人核对就让当事人签字，或者随意代签“以上笔录我看过，和我说的相符”等证明当事人核对过笔录的内容。笔者曾经碰到有当事人陈述笔录的形成过程时，说办案警员拿着打印好的笔录，直接让他签字，笔者在质证的时候提出笔录“以上笔录我看过，和我说的相符”的内容是并非本人签字时，公诉人居然来一句“代签很正常，我也经常代签”让我哭笑不得。不规范取证适用“排非”难度较大，但如果当事人法律意识较强，能在律师的指导下充分行使自己的权利，就有机会杜绝这种口供的出现。

违法取证、不规范取证的成因

现实中违法取证、不规范取证的问题屡禁不止，主要原因之一是侦查机关对口供的依赖由来已久，根深蒂固，传统的“重打击，轻保护”，“重口供，轻证据”的理念渗透到公检法整个体系中，很难在短时间内改变；其次，基层办案单位人少案多，追求迅速破案的压力大，办案单位通常要把打击犯罪、让当事人认罪作为首要任务，在送往看守所前的24小时内通常容易出现严重的违法取证和不规范取证，有罪供述通常在此时就已经获取；第三，很多基层办案的刑警业务素质低下和法律意识淡薄也是造成不规范取证的因素。

各行各业都是利弊共生，互相依存，侦查机关承担着保障人民群众人身和财产权利的重任，责任重大势必会矫枉过正。尽管国家不断创新的司法制度改革增加了办案机关的办案压力和难度，哲学上有存在即是合理的说法，不管是推进司法公正、保障人权的制度出台给办案机关带来的办案压力还是某些办案机关为了规避法律规定而采取的各种手段措施，均有其存在的合理性，没有任何一种制度能够得到百分之百的执行，这里面既有思想观念和业务技能的原因，也有监督缺位，违法成本低的缘由，同时，人少案多、办案压力大，打击犯罪、保障人民群众财产和人身安全的重大责任等多种原因都促使办案机关很难保证每个案件都能严格按程序办案。

排除非法言词证据，律师辩护是关键

审讯中存在弊病，更能凸显律师在刑事辩护过程中的重要作用，律师辩护既是对公权力的监督，也是对人权的保障，是将权力关进笼子后的最后一道关卡，尽管柔软，却不失坚韧。对于不规范甚至违法取得的言词证据，当事人的法律意识淡薄占很大的原因，有的当事人不清楚自己有什么权利，尤其是对初犯，一辈子或许就经历这一次身陷囹圄，甫一案发，脑袋蒙圈，不知所措，根本不清楚自己有什么权利，办案人员说什么是什么，尤其对于笔录的内容根本不核对就大笔一挥签字确认，也不在意时间和细节，就怕提出来，办案人员就会给他打上一个“认罪态度不好”的标签，后期发现影响定罪量刑就开始翻供，即便属实，也有很大难度。而侦查机关通常会在在采取刑事拘留后送往看守所前的那24小时之内就能将定罪的口供完全获取，为的就是充分利用当事人第一次被采取强制措施后内心的恐惧形成的劣势地位。

不过，即便“排非”存在难度，律师还是能够从堆积成山的案卷中发现问题，找到辩点，以笔者的经验，律师不仅仅是法庭的控辩对抗，更重要的是人权保障，这并不是大众所理解的替坏人说话，为恶人办事，曾几何时，那些罪犯也曾经是奉公守法的公民。在为那些用残忍手段实施反人性犯罪的人辩护，辩护律师通常会背负巨大的舆论压力，尤其是区域内甚至全国有影响力的案件时，律师的人品受到洪水猛兽般的舆论攻击，甚至人身安全都不得到保障，被打被骂成了家常便饭。但就像冤假错案一样，这都是司法改革和社会进步所要付出的代价，君不见曾经恶意打压律师的某警察在身陷囹圄后也第一时间请律师维权，曾经在与律师对抗或者对立岗位上的公检法人员也大量的涌入律师行业，司法的进步开不开律师的参与，律师既不是正义的使者，也不是魔鬼代言人，而是公权力的监督者，法治进步的推动者。

所以，如果你摊上事了，别忘了，第一时间请律师。

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