从宏观经济形势来看，我国近几年来民营经济发展迅速，但融资难融资贵的问题一直没有得到根本的解决。民营企业得不到银行信贷资金的支持，要想生存和发展，必须拓宽融资渠道，因此，民间借贷便（向非金融机构借款）成为了主要方式。近几年，企业在民间的借贷异常活跃，这种情况在推动民营经济快速发展的同时，也导致非法吸收公众存款等犯罪案件呈明显上升趋势，严重扰乱金融秩序，有些涉案人数众多的案件还影响到社会稳定。如何认识和处理民间借贷与非法吸收公众存款等犯罪的区别与联系，已经成为广大中小企业家关注的热点和难点。

民间借贷是世界各国都普遍存在的经济现象，是市场行为，是企业融资的一条非常重要的渠道，是出借方在一定时期内让渡资金占有使用权而获得部分收益的行为。借入方通过支付部分融资成本而获得资金使用权，是企业加速发展的行为，该行为是双赢的，是符合市场经济规律的，要保护正常经济关系中的合法借贷行为。所以说，尽管现实中存在一些利用民间借贷的形式进行违法犯罪活动的行为，但不能因此将民间借贷严厉打击甚至取缔，否则会影响经济社会发展。

非法吸收公众存款罪，是一种非法的民间借贷行为。结合我们近期经办的几起民营企业家涉嫌非法吸收公众存款罪的案件来看，企业经营过程中的融资行为一旦被公安机关认定涉嫌非法吸收公众存款，势必导致企业家被羁押，企业基本陷入瘫痪。通过办案，我们发现很多企业家的融资行为确实涉嫌非法吸收公众存款罪，其对民间借贷与非法吸收公众存款罪的界限非常模糊，导致他们的刑事风险升高。为了避免正常的民间借贷行为演变成非法吸收公众存款罪，下面我们来分析一下非法吸收公众存款罪的法律规定。

非法吸收公众存款罪是非法集资的基础性罪名，在实践中合法民间借贷与非法吸收公众存款的界限有时也很难把握，实务中同一事实不同的法律人经常会有不同的认识。按照《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》规定，非法吸收公众存款定义过于宽泛，会将大量的民间借贷视为非法，造成“非法集资”活动层出不穷。鉴于此，在实践中应准确理解和严格掌握最高人民法院于2010年12月13日发布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号）第一条的规定：违反国家金融管理法律规定，向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的"非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款":(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

根据上述《解释》的规定可以看出，认定非法集资需同时具备“四个条件”，以及正确理解“社会公众”的范围。尽管如此，在具体办案过程中仍有争议。争议的焦点在于如何把握《解释》的精神实质，还是将《解释》中的条件简单化、表象化。例如，吴英集资诈骗案中，集资的对象表面看只有11人，没有达到《解释》规定的30人标准，但从实质上看，这11人的背后是惊人的社会网络。但人数达到30人了就一定是非法集资吗？未必！

因此，把握民间借贷与非法集资的区别，除了要坚持法律、司法解释规定的形式标准，更要坚持实质标准。根据上述《解释》的第四条，一是看吸收存款的目的是否用于正常的生产经营，如果主要用于正常的生产经营，即使非法吸收或变相吸收公众存款，但能够及时清退所吸收资金的，不应作为犯罪处理或免予刑事处罚；二是非法集资的对象具有不特定性，对其理解不应仅限于人数的多寡，而应取决于集资对象的社会影响力。因为，金融系统的风险性与参与者的社会网络广度、影响力是成正比关系；三是非法吸收公众存款罪的本质是危及金融安全、扰乱金融秩序，这也是非法集资与民间借贷最实质性的区分标准，即非法性。根据2019年1月30日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》中关于非法性的认定上要求应当以国家金融管理法律法规作为依据。对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可以根据法律规定的精神并参考中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定。当然，对集资行为是否足以扰乱金融秩序需要专业的评估，所以有学者主张借鉴刑事诉讼中专家鉴定意见制度，以强化这一实质要件，做到有限的刑事司法资源打击真正危害金融秩序的行为。

根据最高人民法院和公安部的有关司法解释规定的非法吸收公众存款罪追诉标准，从实际来看，这些规定已经明显脱离实际。如果固守其标准则意味着普遍存在的一些民间借贷行为，很容易因触犯本条规定而受到刑罚处罚。所以建议修改追诉标准，应以行政责任作为处罚责任的过渡，以体现刑法的谦抑性。例如，对于仅吸收存款而未造成经济损失的，就不宜处以刑罚，应当以追究行政责任为主。因此，非法吸收公众存款应当同时具备存款数额、户数和经济损失的才构成本罪。

希望企业家们能够正确理解罪与非罪的界限，合法经营、合法借贷，避免走向犯罪的道路，陷入监狱的牢笼。