在日常交易中需要签署各类合同，合同的确立基于签约双方的合意，合同一旦签署，双方都要受合同的约束，但鉴于各种错综复杂的现实原因，往往出现签订合同的主体并非实际履行主体的情形，根据合同相对性原则的要求，通常情况下，合同只能约束签约双方，对第三人不产生约束力。这就造成在合同履行过程中如果出现纠纷，不论是哪一方都可能存在维权障碍。这种情况下，合同方如何防范风险并主张权利可能成为一个难题。下面笔者根据实践处理类似案件的经验及法律大数据检索案例分析情况对此进行探讨，希望能就此问题的解决方案抛砖引玉，引出更多专业建议。

一、合同相对性原则简述

在进入正题之前有必要就合同相对性原则进行简要的介绍。所谓合同相对性原则是指合同是基于双方的合意成立，因此，只对合同缔约双方有约束力，不对合同以外的第三人产生法律效力。由此，合同当事人不能要求合同以外的第三人承担义务，第三人也不享有合同权利。开篇笔者即提到合同的相对性原则的限制是合同实际履行人主张合同权利的主要障碍，也是引起签约主体和履行主体不一致情况下纠纷问题的核心原因，但相对性在特定情况下也可以被突破，本文讨论的纠纷处理方式，很多都属于对合同相对性原则的突破，笔者后期将会就合同相对性原则的突破进行专题探讨，本文不做展开。

二、合同主体名不符实与涉他合同的区别

本文所指的合同主体名不符实是指:合同的签约主体和履行主体不一致，比如A和B签订的合同，合同字面显示的甲乙双方是A和B，但实际履行合同的可能是A和C或者B和C，俗话叫“另有其人”，而涉他合同是相对于束己合同而言，是指合同履行涉及第三人的权利义务，合同为第三人创设权利义务，通常分为利他合同和负担合同两大类，又叫向第三人履行的合同和由第三人履行的合同。这类合同区别于主体名不符实的合同的特点之一是，合同对第三人的权利义务有约定，为第三人创设权利或义务是基于合同双方的合意，第三人的行为后果依然由合同方向对方承担责任。《合同法》第六十四条、六十五条规定了这两种情形的责任承担方式。

鉴于涉他合同也有本文所阐述的签约主体和实际履行主体不一致的相似特点，因此有必要在此做一下区分和说明，此类合同的处理方式法律有明确约定，且第三人在合同中的地位是辅助履行，在实践中需要结合证据确认是否属于此类，否则就会和本文所阐述的合同类型混淆。

三、常见的几种合同主体名不符实的情形及处理方式

实践中合同主体不一致的情形较为复杂，笔者选择实践中较为典型的予以阐述，并分别从合同相对方和实际履行人角度对司法实践中对此类合同纠纷的处理方式进行探讨。

（一）挂靠经营

挂靠经营在现实中非常普遍，尤其是在建设工程施工领域，尽管法律禁止挂靠经营，但基于其普遍性和存在的合理性，法律对此类合同纠纷的处理作出了相应的规定，仍不足以解决现实中存在的众多情形。建设施工领域挂靠经营的合同关系主要发生在承包商或分包商与实际施工人之间，合同文本上的承包商或者分包商通常是被挂靠的合同主体一方，而实际施工人则一般为自然人或者无资质或者资质不达标的法人，同样，此类挂靠经营同样会引起的承包商或者分包商与材料商之间的买卖合同的主体不一致，被挂靠人通常是买卖合同的主体，挂靠人则是实际采购人。值得注意的是，在一些较大的建设项目中，因承包商或者分包商有特殊的规模和资质要求，一些达不到投标要求的材料供货商也会借用大型供货商的资质投标，中标后形成的买卖合同的就会出现签约和履行主体不一致的情形。除了建设工程施工领域的挂靠经营，其他类型的挂靠经营也比较多，比如车辆挂靠等等，本文仅以建设工程施工领域中的挂靠为例进行分析，其他挂靠类型不再展开。

1.非挂靠合同方主张权利的处理方式

在挂靠经营中，从合同相对方（即非挂靠方）角度主张合同权利难度相对较小，一方面，可以依据合同约定向签约主体主张权利，另一方面还可以向实际履行人直接主张权利，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第54条对此有明确规定：以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。该条有关诉讼主体的规定确立了挂靠人与被挂靠人共同承担责任的基础。实践中还要根据案件中的证据来确认挂靠关系是否成立，合同相对方可从有利于自己的方式选择诉讼主体。如果合同相对方对挂靠经营的事实事先并不知情，那么可以直接依据合同向签约主体主张权利，此时即便被挂靠方否认合同关系成立，法院或仲裁机构依然可以依据表见代理的规定裁定合同关系成立，从而保护非挂靠合同向对方的利益。

但是很多挂靠经营在现实中并不正规，合同形式也存在诸多瑕疵，很多被挂靠方为了避免承担责任，除了承包工程必须的跟发包方签署的承包合同或者分包合同允许挂靠方使用自己的备案公章外，其余的非必要性的合同如与材料商之间的买卖合同、与农民工之间的劳务合同、单据等均不允许挂靠方使用正式公章，这就出现了诸多的如项目部章、萝卜章（假章）等形式签署的合同，被挂靠方对此也睁一只眼闭一只眼，但一旦相对方主张权利，被挂靠方便以假章、无权代理等抗辩，此时善意相对人依然可以依据合同表象显示的证据主张权利，即通常所说的“假章也是章”，因为合同相对方并无审查公章真实性的能力，且挂靠经营从本质来讲，挂靠人对外都是以被挂靠方的名义实施民事活动，本质上允许挂靠就是允许挂靠方代理自己从事民事活动，因此，此类合同即便是假章，裁判机构也会结合其他证据认定由被挂靠方承担责任。此方法一般用于材料供货商、劳务提供方（包工头或者农民工）等作为合同相对方的合同。

对于建设工程施工合同关系的相对方—发包人来说，法律赋予了其更进一步的权利，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，因建设工程质量发生争议的，发包人可以同时要求总承包人、分包人和实际施工人承担责任。 

2.挂靠人主张权利的处理方式

挂靠人由于不属于名义上的合同主体，一般需要以合同签约主体即被挂靠人名义主张合同权利，但如果被挂靠人不配合的情况下，挂靠人直接向相对方主张权利的依据不足，因为挂靠经营尤其是建设施工领域的挂靠经营是建筑法明禁止的，实际履行人以自己的名义直接要求合同相对方承担责任的难度较大，尤其在与内控制度严格的合同相对方的合同关系中，往往会陷入死局。如果挂靠人是建设施工合同的实际施工人可以按下两种方式处理，一种方式是按转包关系起诉被挂靠人和发包人，由于挂靠方式施工，被挂靠人往往是名义上的承包商或者专业分包商，工程实际全部由挂靠人施工，可依据上述建设工程施工合同司法解释对以转包关系起诉被挂靠人和发包方，但这种方式主张权利的前提是建设工程经验收合格，且发包人只在欠付工程款的范围内承担责任，这也是为了解决农民工工资问题的特殊制度安排。对于其他类型的挂靠，如果实际履行人掌握的履行证据充足，如相对方对挂靠情况认可且知情，表象证据显示履行合同的人为主张权利的实际履行人而非签约主体，例如材料商供应的产品为自己独家生产，发货单据载明的发货人为实际履行人、收款人为实际履行人等等，能证实自己的合同地位，可直接按合同关系起诉相对方，可列签约方为第三人；如实际履行证据不足的情况下可以直接向被挂靠方主张权利（合同相对方无过错如款项已经付清），或者先以挂靠方为被告主张确认合同关系后再以债权人代位权向被挂靠方主张合同权利（合同相对方有过错，相对方拖欠款项）。

（二）民事代理

民事代理是指代理人以被代理人的名义，在代理权限内与第三人实施民事行为，其法律后果直接由被代理人承受的民事法律制度。一般情况下，代理人都是以被代理人的名义签署合同，但鉴于某些特殊情况，有时候代理人会以自己的名义签署合同，从而引起合同的签约主体和履行主体不一致的情形。此类型合同相对方如果对代理情形知情，则合同直接约束委托人和相对方，除非有证据证明该合同只约束签约双方，否则相对方只能向非委托方主张权利。如果相对方对委托代理关系不知情，则相对方可根据证据、履行能力等情况选择委托方或者受托方作为主张权利的对象，但一旦选择不可更改主体；对于委托方来说，同样适用以上方法，一方面能证实相对方对于委托代理情况知情，可直接主张权利，另一方面无法证明相对方是善意的或者相对方确实不知情，则可依据《合同法》第403条向第三人主张权利，但如果第三人抗辩知道是委托人则不会签订合同，就会增加委托人维权的难度。

（三）公司发起人对外签订合同

在公司成立前，为了设立公司需要，发起人经常需要以个人名义对外签署合同，由于为公司之利益的目的性，此类合同也是最容易被人误读和轻视的合同类型之一，发起人想当然的认为公司成立后，合同的权利义务归属于公司，而实践中却不那么乐观。公司成立前发起人以自己名义签署的合同最常见的是房屋租赁合同，因经营场所是公司注册登记的必备条件，因此，通常发起人需要以自己的名义签署房屋租赁合同。

对于合同相对方来说，此类合同的纠纷处理方式，一是可以直接依据合同要求发起人承担合同责任，另外如果公司成立后对该合同予以确认，或者有证据证明公司已经实际享有权利或者履行义务，则还可以依据法律规定，选择公司作为主体承担责任。具体可依据案件的具体情形选择对自己最有利的方式。如果公司因故未能成立，则可以要求全体或者部分发起人作为责任方承担责任，具体可参考《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二条和第四条的规定。

律师建议：

从以上分析可见，合同的签约主体和履约主体不一致的情况下任何一方主张权利均存在法律上和事实上的障碍，尤其对于实际履行人，直接突破合同相对性主张权利的难度更大。本着“治未病”原则，律师建议不论是实际履行人还是合同相对方都应事先做好防范措施，以降低风险。

1.签订合同时要严格审查合同主体资格，如是代理人签约则要求提交合法的代理手续，审查代理权限，必要时向被代理人核实代理权限。

2.合同履行过程中的任何需要双方制作、出具的文件资料均以合同方名义制作出具，需要第三人履行或者向第三人履行的情况则要在合同中进行明确约定或者签订补充协议进行明确。

3.部分领域的挂靠、借名违反法律禁止性规定，实践中没有极为特殊的情况，尽量不要以他人名义签订合同，民事法律制度的责任承担基本原则是过错责任，因己方原因导致的法律后果，不为法律保护，以他人名义签订合同实际履行人是有过错的，因此应当预料到该后果。如果迫不得已必须要如此，则应当事先对风险进行评估，并有针对性做好防范措施。可从两个方面着手，一方面要选择优质可靠的签约方，并签署有效的合同约定双方的权利义务（不是所有的挂靠或者借名合同都有效），对于只愿意拿钱不愿意办事、害怕承担责任甚至完全不负责任的签约方则要慎重选择，双方的合同设计也是关键，实践中大部分挂名或者借名合同都没能达到正面效果，因此一定要请专业律师设计合同才能起到防范风险的作用，另一方面履行过程中注意收集实际履行的证据，一旦出现纠纷，能够保障自己的权利。