刘爱玲

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导读：股东优先购买权是公司法赋予有限责任公司股东的一项重要权利，是基于有限责任公司人合性而维系股权结构稳定性的保障，在股权转让法律实务中，除了传统的转让合同履行纠纷外，有相当大的一部分纠纷案件起因于股东的优先购买权。纵观股东优先购买权的前生今世，以其为焦点的论著可谓百家争鸣，对此的研究热度长盛不衰，始终高居公司法论题的首位，现实中的此类案件也层出不穷，2016年12月5日最高人民法院审判委员会全体会议审议并原则通过《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（四）》，这说明《公司法》司法解释四征求意见稿自三月份发布以来将近9个月的时间得到了各界的认可，新司法解释对多年来公司法的热点问题明确了处理意见，对未来司法实践中纠纷的解决将会发挥重要的指导作用，最突出的一点就是股权转让的相关问题做出了明确，而有关优先购买权的规定则更为详尽，因此，有必要在新司法解释框架下重新审视股东优先购买权的法律实务问题，以便更好的防范股权转让过程中与股东优先购买权相关的法律风险。

一、定义和法律依据

股东的优先购买权是有限责任公司股东享有的在同等条件下优先购买其他股东拟转让股权的法定权利。股东的优先购买权直接来源于现行公司法第71的规定，72条作为补充，赋予人民法院强制拍卖转让程序中的股东以优先购买权。尽管现实中关于优先购买权的纠纷层出不穷，现行法律和全国性的司法解释对优先购买权没再有更多的内容，反而是地方性的司法解释规定的更为详细一些，如上海高院、北京高院、山东高院、江西高院等，但大都是在2006年之前发布的，2016年3月最高人民法院发布《公司法》司法解释四征求意见稿，其中第四节专章共8条针对优先购买权案件做出了详细规定，基本上囊括了近年来的热点问题，不管最终这些条款能够保留多少，有一点毋庸置疑，公司法司法解释四势必对争议多年的股东优先购买权问题做出明确的处理意见。

二、基本适用前提

公司法关于优先购买权的法律规定适用前提是基于“公司章程没有规定”。如果公司章程有规定，优先适用章程而不是法律。公司法属私法范畴，基于意思自治的立法精神，公司法71条在对优先购买权做出前三款的规定后，以最后一款兜底条款做出了排除适用的规定，“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”，公司法很多条文都有类似的内容，充分体现了私法自治的精神，也正是因为基于此，主流观点认为公司法的大部分规定属于任意性规定而非强制性规定，公司法所有关于优先购买权适用的理论前提都是基于公司章程没有规定的情况下，理论研究的前提同样遵循这一原则。

在章程没有规定的情况下，法律规定的优先购买权适用于股权的对外转让即股东向非股东转让，股东之间的转让属于内部转让不适用优先购买权。即便是股权的对外转让依然存在多种情形，股权作为一种财产权，存在买卖、赠与、继承、遗赠等多种转让方式，还包括离婚财产分割导致的股权转让，一般意义上的转让是指支付对价的交易行为，公司法七十二条将法院的强制拍卖也列入了适用优先购买权的范围。理论上来说，公司法设定的优先购买权适用规则是以普通的支付对价的转让行为设定的，但同时并没有列明例外情形，这给实践中因特殊形式的转让产生的纠纷处理增加了难度。

三、股权特殊转让的优先购买权适用

1.因离婚财产分割引起的股权转让

现代家庭财产呈现出财产构成向多元化方向发展，投资经营性财产在家庭财产中所占比例逐渐增大，离婚财产分割势必牵涉到非股东配偶股权资格取得问题，这种类型的引起的股权转让具有法定性质，与对价转让有原则不同，但是基于优先购买权制度的设定是为了维护有限责任公司的人合性，保持股权结构的稳定性而赋予老股东的一项特定权利，其本质上与对价转让是相同的，因此，尽管公司法没有做出相应规定，最高法院在《婚姻法》司法解释二中认可了此种情形下的股东优先购买权。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第十六条规定“人民法院审理离婚案件，涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在有限责任公司的出资额，另一方不是该公司股东的，按以下情形分别处理：

（一）夫妻双方协商一致将出资额部分或者全部转让给该股东的配偶，过半数股东同意、其他股东明确表示放弃优先购买权的，该股东的配偶可以成为该公司股东；

（二）夫妻双方就出资额转让份额和转让价格等事项协商一致后，过半数股东不同意转让，但愿意以同等价格购买该出资额的，人民法院可以对转让出资所得财产进行分割。过半数股东不同意转让，也不愿意以同等价格购买该出资额的，视为其同意转让，该股东的配偶可以成为该公司股东。”

应当说司法解释的规定还是相当明确的，与公司法优先购买权的处理方式保持了一致性。

2.因继承、遗赠引起的股权转让

关于继承、遗赠关系引起的股权转让是否适用优先购买权的问题，《公司法》第七十五条规定“自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。” 一般认为该条属于认可自然人股东的继承人取得股东资格的原则性规定，根据该条规定，排除章程的例外规定的情形，自然人股东不但可以继承股权价值，还可以继承股东资格，成为公司的股东，至于本条是否排除股东优先购买权的适用，还是有争议的，毕竟公司法并未明确操作层面的问题，

公司法司法解释四征求意见稿对此统一了认识，第二十二条规定“有限责任公司的股东因继承、遗赠等原因发生变化时，其他股东主张优先购买该股权的，不予支持，但公司章程另有规定的除外。”也就是说，因继承、遗赠等原因发生的股权变更在公司法司法解释四发布后极有可能不适用优先购买权制度，但从优先购买权设定的立法目的来看，维护有限责任公司的人合性，应当同样适用于继承和遗赠，对于继承人来说也多了一项选择权，避免了其不愿意接受股东身份而对外转让的更加烦琐的转让程序，鉴于现实中很多有限责任公司都是家族企业，排除适用也考虑到其家族控制权的延续性和稳定性。

3.股权的赠与

现实中，公司通过无偿转让或者相当于无偿转让的方式（比如以1元钱的价格转让10%股权）来吸引优势股东，或者为了引进并留住高端人才采取股权赠予的形式约定服务年限，此种类型的转让行为，属于股权转让的范畴，与离婚财产分割其他股东是否有权主张优先购买权的原理基本一致，受让方都带有人身属性，从优先购买权的设立目的来说，理应保护有限责任公司的人合性，因此，尽管法律和司法解释虽然没有特别做出规定，但审判实务中大都认可此种情形下的股东优先购买权，但对于同等条件的界定显然不能机械等同，如主张优先购买权的股东也要求无偿受让显然是不合理。因此，这种情况下即便适用优先购买权，也要限制性的适用同等条件，

以上三种情形，尽管实践中的处理原则大都是在公司章程没有规定的情况下允许股东主张优先购买权，但同等条件的界定显然不能按一般转让的规则来处理，因此，有观点认为不管是法定性质的婚姻家庭关系引起的转让行为还是股权的赠与，因为受让人不需要支付对价，而不存在“同等条件”，因此并不具备适用优先购买权的先决条件，因为这三类转让交易中受让的对象是特定的，具有人身专属性，股东只能要求按合理价格购买，而不能要求无偿受让，要求同等条件显然是不合理的，对转让人和拟受让人都是不公平的，对此，笔者认为，因同等条件很难界定而限制优先购买权显然过于绝对化，对于此类特殊转让适用优先购买权要允许双方协商合理对价或者评估价格转让。

4.公司对外增资扩股

有限责任公司公司的增资扩股是公司依照法定条件和程序增加公司资本总额的行为，是公司募集资金，扩大经营的一种方式。一般有对内即老股东内部认购和对外即新股东认购的方式，其中涉及到新股东认购属于公司对外增资扩股，对此类型的增资扩股是否涉及到优先购买权的问题，法律并没有明确规定，依据《公司法》第三十四条规定的精神，在全体股东无约定的情况下，公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。也就是说，没有除外约定的情况下，公司新增资本，老股东有权以实缴出资比例认购，但这不属于优先购买权，属于优先认购权；如果未经老股东优先认购即对外增资，显然是违反法律规定的，在这个问题上，基本没有争议。但如果其他股东放弃优先认购权的份额，并对外转让时，其他股东是否有优先认购权的问题，还是值得商榷的。

对此类问题，最高人民法院在在其公报案例“贵州捷安投资有限公司与贵阳黔峰生物制品有限责任公司等新增资本认购纠纷申请再审案，（案号（2010）民申字第1275号）”判决主文中表明了对此类案件的处理态度，即在公司章程没有规定或者全体股东没有约定的情况下，增资扩股不适用优先购买权。

该裁判主文如下：“增资扩股不同于股权转让，两者最明显的区别在于公司注册资本是否发生变化上。此外，增资扩股与股权转让资金的受让方是截然不同的。增资扩股中的资金受让方为标的公司，而非该公司的股东，资金的性质属于标的公司的资本金；而股权转让中的资金由被转让股权公司的股东受领，资金的性质属于股权转让的对价。捷安公司将增资扩股行为混同于股权转让却认为原审判决适用法律错误，本院不予支持。优先购买权作为一种排斥第三人竞争效力的权利，对其相对人权利影响重大，必须基于法律明确规定才能享有。其发生要件及行使范围须以法律的明确规定为根据。公司法第三十五条明确规定了全体股东无约定的情况下，有限责任公司新增资本时股东优先认缴出资的权利以及该权利的行使范围以“实缴的出资比例”为限，超出该法定的范围，则无所谓权利的存在。当然，有限责任公司的股东会完全可以有权决定将此类事情及可能引起争议的决断方式交由公司章程规定，从而依据公司章程规定方式作出决议，当然也可以包括股东对其他股东放弃的认缴出资有无优先认购权问题。但本案中黔峰公司股东会对优先权问题没有形成决议，故应当依据公司法规范来认定。本案捷安公司已根据公司法第三十五条之规定按照其实缴的出资比例行使了优先认购权，其对黔峰公司享有的支配权和财产权仍然继续维持在原有状态，不存在受到侵害的事实或危险。在公司法无明确规定有限责任公司新增资本时，部分股东欲将其认缴出资份额让与外来投资者其他股东有优先认购权的情况下，捷安公司不能依据与增资扩股不同的股权转让制度行使公司法第七十二条所规定的股权转让过程中的优先购买权。综上，捷安公司提出的再审事由不符合民事诉讼法第一百七十九条规定的再审条件，本案不应再审，裁定驳回贵州捷安投资有限公司的再审申请。”

笔者认同中最高院在该裁判主文中的观点，总结如下：增资扩股与股权转让属于完全不同的两种制度，二者的区别最重要的的是注册资本金是否发生变化，股权转让的资本金是没有变化的；而增资扩股是增加注册资本金；其次，转让资金受让主体和资金性质也不同，增资扩股的资金受让方是目标公司，资金的性质属于标的公司的资本金；而股权转让中的资金由被转让股权公司的股东受领，资金的性质属于股权转让的对价；因此，在全体股东无约定的情况下，增资扩股不能适用股权转让制度下的优先购买权。

针对本案的情况，鉴于本案当事人贵州捷安投资有限公司针对的是其他股东放弃优先认购的份额主张优先购买权，笔者认为不能适用的理由还应当补充一点，虽然其他股东转让其优先认购份额也带有转让的性质，但该转让标的不是股权而是法定的优先认购权，二者有根本的不同，在公司法三十四条对优先认购权有规定的前提下，显然不能适用七十一条优先购买权的规定。