“借新还旧”是指借款人在尚未完全清偿所欠银行到期贷款，又于同一家银行签订新的借款合同，用新的贷款归还部分或全部欠款本息的行为。

一、《担保法解释》对保证责任的认定

最高院在2000年颁布的《担保法解释》第39条规定：主合同双方当事人协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”。

根据《担保法解释》第39条，“借新还旧”中新贷保证责任有以下几种情形：

（1）新贷与旧贷保证人为同一人，无论保证人是否已经知道或应当知道借新还旧，新贷保证人均应承担保证责任，因为实质上并未加重保证人的保证责任。

（2）新贷与旧贷担保人非同一人，新贷保证人知道或应当知道“借新还旧”事实的，则应承担担保责任。

（3）新贷与旧贷担保人非同一人，新贷保证人不知道“借新还旧”事实的，则不承担担保责任。原因为如果借款人用信贷偿还了旧贷，原本旧贷归于消灭，原本旧贷的保证责任也消灭，该保证责任实际上由新贷保证人承担，明显加重了其保证责任，增加了保证风险，违背了民法的公平和诚实信用原则，故新贷保证人不应承担保证责任。

那么，应该如何判断保证人对“借新还旧” 是否明知或应知?首先,应当由保证人证明主合同约定的借款用途并非“借新贷还旧贷”,即可初步认定其不知;其次,如果银行或者借款人能够举证证明保证人明知“借新贷还旧货”,即可认定;如不能举证明,则应承担举证不利的法律后果,即免除保证人承担保质任,则银行的债权实现面临较大风险。

二、《担保法解择》已就“借新还旧”情形下的保证人如何承担保证责任作出明确而具体的规定,但并未规定提供物保的担保责任承担问题。

最高人民法院在案号为（2014）民提字第 136 号农业银行诉新诚基公司等保证合同纠纷案中，对“借新贷还旧贷”不知情的抵押人比照适用了《担保法解释》第39条第一款，免除了抵押人新诚基公司的抵押担保责任。最高人民法院的这一判决，对于“借新还旧”概念的认定、“借新还旧”中担保人责任的确定、以及《担保法解释》第39条的适用范围等问题，提供了新的思路。

基本案情

2005年7月29日，农行博州分行下属阿拉山口支行与天任公司签订两份《借款合同》，借款金额分别为500万元和284万元。合同约定：借款为短期流动资金，借款用途为解付信用证；借款期限为2005年7月29日至2006年7月29日；担保方式为保证，担保合同另行签订。同日，农行阿拉山口支行与新诚基公司签订《最高额保证合同》，约定：新诚基公司为天任公司自2005年7月29日起至2006年7月29日在农行阿拉山口支行实际形成的最高额债务人民币800万元提供担保；合同项下发生各类业务的主合同、借款凭证或相关债权凭证不再送达保证人；新诚基公司在红山路8号的房产办理完抵押手续后，此担保合同自行解除。同日，农行阿拉山口支行向天任公司发放了500万元和284万元贷款。2005年8月初，农行阿拉山口支行与天任公司、新诚基公司三方共同签订一份《最高额抵押合同》，三方约定：抵押人（新诚基公司）自愿以红山路8号的房产为债务人（天任公司）自2005年7月29日起至2006年7月29日止，在抵押权人（农行阿拉山口支行）处实际形成的最高额债务人民币800万元提供担保。但新诚基公司并未依此合同对红山路8号房产办理抵押登记。2005年8月8日，农行阿拉山口支行与新诚基公司签订了一份《房产抵押合同》，约定新诚基公司为担保自身贷款将红山路8号房产抵押于农行阿拉山口支行，并随后办妥抵押登记手续，但新诚基公司最终并未向农行阿拉山口支行借款。天任公司在贷款到期后未履行还款义务，农行博州分行遂向法院起诉请求判令天任公司和新诚基公司承担还款责任。

审判过程和判决结果

审判过程中，一审法院和二审法院所查明事实一致，但在对事实的认定和适用法律上观点迥异。

就《最高额保证合同》，一审法院认为:《借款合同》与《最高额保证合同》为同一天签订，且《借款合同》明确约定借款用途为解付信用证，故新诚基公司对《借款合同》“借新还旧”用途是明知的，应当承担保证责任。但二审法院认为:《最高额保证合同》并未明确注明新诚基公司所担保借款的实际用途，且农行博州分行亦未提供其向新诚基公司告知了该借款系用于“借新还旧”用途的证据。因此，依据《担保法解释》第39条，新诚基公司应免除保证责任。

对于房产抵押，一审法院和二审法院均确认新诚基公司办妥抵押登记的房产实质是为天任公司涉案的借款提供抵押，但一审法院据此认定新诚基公司应按《最高额抵押合同》的约定，为天任公司债务承担抵押担保责任。而二审法院认为，因抵押担保与保证担保同为担保的法定方式，借款人的“借新还旧”行为无论对于抵押人或保证人而言均会改变其在提供担保时对担保风险的预期，加重其担保责任，进而导致对于担保人不公平的结果，故《担保法解释》关于保证章节的规定可适用于抵押担保。因此，新诚基公司作为《最高额抵押合同》的抵押人，在对于天任公司借款的实际用途系“借新还旧”不知情的情形下，依法应免除抵押责任。

最高院经过再审程序，最终确认并维持了二审法院的判决。最高院在此案中关于“借新还旧”认定的核心观点在于，天任公司借款用途所称的“解付信用证”，实质是通过借新贷用以偿付在信用证交易中所欠农行的融资垫款。虽形式上与“借新还旧”略有不同，但法律性质上均属以新债偿还旧债，且新债中的款项均不实际支付给借款人，而是直接用以冲抵旧债，故属于“借新还旧”的范畴；关于抵押担保有效性认定的核心观点在于，《担保法解释》第39条虽从文义来看仅针对保证项下的担保，但在以第三人财产设定抵押的情形下，抵押担保法律关系与保证担保的特征相近似，在司法解释未对“借新还旧”中抵押人的责任承担问题做出明确规定的情形下，《担保法解释》关于保证的相关规定可比照适用于抵押。因此，在无证据证明新诚基公司知晓其所担保的债务为“借新还旧”贷款情形下，无疑会影响新诚基公司在提供抵押时对担保风险的预期判断，加重其担保责任，进而导致不公平的结果，根据《担保法解释》第39条，新诚基公司应免于承担担保责任。

三、“借新还旧”中银行的法律风险与防范

首先，应确保担保人知晓“借新还旧”事实。银行在接受借款人的申请资料时，以及在与借款人、担保人签署借款协议、担保协议时，均应明确“借新还旧”的实际用途，避免使用“日常经营”、“资金周转”等模糊用语。对于“借新还旧”实际用途的描述应结合业务情况尽可能细化，如表述为以新贷偿还旧贷、以新贷偿还信用证、保函、票据等项下或有债务等。

其次，对于已经发生的存量信贷业务，如存在“借新还旧”且有新的保证人或第三方抵质押的情形，为了防范今后可能的脱保风险，商业银行应结合具体业务情况做适当梳理，包括核查现有文件、资料、往来函件等是否对于“借新还旧”有所描述并经该等担保人确认；如无确切证据可证明该等担保人知悉“借新还旧”事实且无法合理推断其知悉的，则应考虑督促该等担保人采取适当方式确认其已知晓“借新还旧”事实和自愿承担担保责任。

能够证明新的保证人或第三方抵质押人知悉“借新还旧”事实的证据，在实际业务中可能由于业务形式、阶段或流程的不同而有所不同，实践中需要结合具体情况灵活把握，除了确认相关主合同是否明确了“借新还旧”、“以贷还贷”等实际借款用途且该等担保人确认知悉主合同内容外，还可核实是否有该等担保人签署的相关会议纪要、备忘录等明确了“借新还旧”、“贷款重组”等事宜；借款人与担保人法定代表人是否为同一人或其董事会中有无兼任董事，如是，在双方就担保出具的董事会决议中是否有同一人签字等等。

最后，授信业务所涉及“借新还旧”的处理。授信业务实践中，银行通常会给予借款人一定的授信额度，允许其在授信期间内多次用款；授信品种也可能同时囊括一般贷款和其他各类贸易融资、保函、信用证或银行承兑汇票等；对应的担保通常是以最高额保证或抵质押担保的形式出现。如果授信申请人在授信期间内单笔业务到期需要以申请新授信的方式予以偿还，同样具有“借新还旧”的特性，且在授信期间内这种情况可能循环发生多次。考虑到担保为在核予授信额度时一次性出具，在授信期间和授信额度内发生的各笔具体业务并不需要担保人逐笔确认的特点，对于授信期间和授信额度内的“借新还旧”，同样可通过在担保文本中明确约定款项用途的方式处理。