论“先定后招”建设施工合同无效后的责任

内容摘要：“先定后招”的建设施工合同，违反招标法，导致标前合同和备案合同均属无效。合同无效后，工程款应当按照折价补偿原则根据建筑工程是否合格进行结算。工期损失赔偿应当按照发包人和承包人的过错而定。建设工程交付后，承包人配合办理竣工备案手续，是承包人的法定义务。

关键词：先定后招  无效  过错 

我国在改革开放二十年多年以来，建筑业持续快速发展，在国民经济中的支柱作用不断加强。伴随发展同时，建筑行业也产生了大量的经济纠纷。虽然关于建设工程的立法也不断完善，司法解释也不断更新，但建设工程案件还是以事实繁杂、难解决、争议大频繁出现在各法院。

其中，建设施工合同纠纷为开发商、施工方的主要纠纷表现。国家为了规范建筑市场，要求符合《中华人民共和国招标法》规定的必须招标工程须经过招投标程序。但是在市场环境下，在开发一个必须招投标项目时，开发商与施工方往往就已经对工程项目、工程款、工期等条款进行了磋商，并订立标前合同。为了应付行政监管，又进行了名义上的招投标，并按照住建部的建设施工合同文本签订合同，进行备案。那么就产生了“先定后招”的情形。

“先定后招”明显违反了《中华人民共和国招标法》，根据合同法第五十二条第（五）款，违反法律、行政法规的强制性规定，导致合同中标前合同、和备案合同均无效。当开发商和施工方因承建工程提起诉讼，这就产生了合同无效后的责任归属问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”

可见，合同法规定在合同无效后的各方责任的处理原则为过错原则。

一、工程款问题

（一）、建设工程施工合同无效，工程款是否应当支付的问题。

1、工程竣工验收合格，承包人可以要求支付工程款。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）第二条，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”

建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，为了保证建筑物的合法化使用，避免造成更大的经济损失和资源浪费，上述司法解释对验收合格后的工程持折价补偿的原则，承包人可参照合同向发包人主张工程款。当然发包人支付工程款后，取得工程。

2、工程验收不合格，承包人主张工程款能否得到支持视工程修复状况而定。

《建设工程司法解释》第三条，“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：(一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”

建设施工合同无效，工程验收不合格，承包方修复后可以要求发包人支付工程款，但是需要承担修复费用，若修复后仍然不合格则其主张支付工程款将得不到支持，考虑到承包人提供验收合格的工程后再支持其工程款的主张，这也符合折价补偿原则。

建设工程若修复不合格，存在根本无法使用的问题，所以承包人工程款主张得不到支持。但是若承包人不进行修复该如何处理？

笔者认为，如工程验收不合格，承包人又不进行修复，可以委托第三方修复，修复费用从应付工程款中扣除，此种方案为比较妥当的解决方式，而不能因承包人不同意修复就全部否定其工程款主张，有违公平原则。

（二）工程款应当按照标前合同结算。

1、根据最高人民法院判例和青岛市审理建设工程案件的意见，工程款应当按照标前合同结算。

最高人民法院（2013）民申字第572号裁定书（以下简称572号裁定书），“《建设工程司法解释》第二十一条适用的前提是备案的中标合同为有效合同，而如前所述，中标合同应认定无效，故本案不能适用该条的规定，以中标合同作为工程价款的结算依据。从实际履行情况看，日照公司和君泰公司均是按照标前合同的约定结算工程进度款，也即双方实际履行的合同为标前合同，而非中标合同，故二审判决依据标前合同结算工程价款并无不妥。”

《青岛市建设工程合同纠纷处理白皮书》（以下简称《白皮书》），“在先定的合同和通过招投标订立的合同均无效的情况下，参照双方实际履行的合同确定工程结算价款，更符合当事人的真实意思表示，也更有利于建立诚信的建筑市场秩序。”

由上述司法解释和《白皮书》内容可以看出，在“先定后招”导致合同无效的情况下，法院一般倾向于以实际履行合同，即标前合同确定工程结算价款。

2、《建设工程司法解释》第二十一条规定，不适用“先定后招”的情形。

《建设工程司法解释》第二十一条规定 “当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”

该条规定的第一句话内容，“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的”，从立法的本意上讲，应当是当事人先行签订中标合同，然后再签订与中标合同实质内容不一致的合同，此情形不是“先定后招”，而是“先招后改”，前提是中标合同有效。而且根据相关法律规定及司法解释，“先招后改”的情形下，两个合同都有效，在两个合同都有效的前提下，虽然标后合同对标前合同进行了更改，为维护政府监管的公信力，双方也应当依据中标合同结算。

572号裁定书针对“先定后招”情形下的施工合同无效后，工程款结算认定为，“《建设工程司法解释》第二十一条适用的前提是备案的中标合同为有效合同，而如前所述，中标合同应认定无效，故本案不能适用该条的规定，以中标合同作为工程价款的结算依据。”

所以，从立法本意上讲，适用二十一条前提是中标合同先行签订，并且合法有效，不适用“先定后招”的无效施工合同。

二、工期逾期损失问题

（一）建设施工合同被依法确认无效后，工期延误的违约金条款是否适用存在争议。

第一种观点，建设施工合同被确认无效，那么违约金条款也自始至终无法律约束力。发包人主张按照建设施工合同承担逾期违约金没有合同依据和法律依据。

第二种观点，既然《建设工程司法解释》规定建设施工合同无效情形下，可以参照合同约定支付工程款，同理，发包人也可以主张依据合同约定的延误工期违约条款主张承包人承担逾期违约责任。

笔者同意上述第一种观点，首先《建设工程司法解释》规定了关于建施工合同无效后的工程款可参照合同约定支付问题，并没有规定发包人可以参照合同约定主张承包人延误工期的违约责任问题。先定后招的建设施工该合同，属于违反法律规定合同无效的情形，可以确定为合同无效，建设施工合同无效后，合同的违约条款也应归于无效。该情形不同于两个合同都有效“先招后改”的情形，如果参照合同工期违约条款约定确定工期违约责任，按照合同法关于合同无效后的过错损失赔偿原则，发包人只能行使损害赔偿请求权请求承包人承担工期延误造成的损失。

（二）工期损失应按照双方在建设工程中存在的过错确定双方各自应承担的责任。

1、发包人的工期逾期损失

作为发包人，工期延误势必会带来一定损失，如无法按时接收工程的可得利益损失、不能按时向业主交付的损失等。但建设工程施工合同无效后，合同关于发包人的工期逾期损失的相关约定也无效，发包人不能再按照合同主张工期逾期损失，那么发包人的工期逾期损失补偿无约定则从法定。

合同法第五十八条规定，“过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”这就需要双方举证证明对方的过错程度，及本方不存在过错或过错较小的证据。

笔者认为，发包人的工期逾期损失在合同无效后，应根据合同法五十八条规定双方存在的过错确定双方应承担的责任。但大多数情况下双方在签订合同时已经对工期进行了合理预判，所以不应包括双方在签订合同时的缔约过失责任；少数情况下签订合同时对工期压缩过短，存在严重不合理的情况，可以考虑双方在缔约过程中的过错。

而合同法五十八条规定的双方过错应当更多的额考虑双方在建设工程的过程中存在的过错，如承包人未能按时完成工程进度导致逾期，发包人未能按时办理施工许可证等证件等情况导致逾期等。

2、承包人的窝工损失

在建设工程时，如发包人未能按时提供图纸，未能按时办理施工许可证、未能按时拨付工程款等情况，导致承包人暂停施工发生人工、材料、机械台班等费用损失。同理，建设施工合同无效后，承包人的损失也不能再依据合同提出主张，也应当依据无约定从法定原则，依据合同法第五十八条规定，举证发包人在建设工程过程中存在的过错，以获得法律支持。

三、建设施工合同无效后的竣工验收与备案工作

工程竣工验收及竣工验收备案手续的办理，是国家对建设工程质量进行监督管理的重要制度。根据《建设工程质量管理条例》第十六条第二款、《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》第五条的规定，竣工验收及办理工程竣工验收备案手续应当提交的部分文件，需要施工单位签署或者提供，施工单位依法有配合义务。

虽然建设工程施工合同无效，但是建设工程竣工验收合格，发包人接受工程，需要完善竣工验收的相关手续，需要承包人配合。《合同法》第六十条规定，“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”因此，承包人作为建设工程的施工单位，应履行协助义务，根据相关法律法规的规定和建设行政主管部门的要求，配合发包人完成竣工综合验收及竣工验收备案的相关手续。

“先定后招”导致建设施工合同无效，发包人与承包人产生争议后，不能再按照合同约定确定双方责任。需要按照合同法五十八条规定，按照双方过错程度确定双方责任。现阶段，“先定后招”的情形还是普遍存在，还需要进一步加强监管力度，使招标程序公开化、透明化，防止串标行为，以减少合同无效对社会利益、其他合法投标人的损害。

参考文献：

1、郭丁铭、肖芳著《建设工程施工合同法律实务精解与百案评析》，中国法制出版社出版。

2、王永起、李玉明著《建设工程施工合同纠纷法律适用指南》，法律出版社。

3、周月萍著《建筑企业法律风险防范与化解》，法律出版社。

4、陈旻著《建设工程案例审判实务与案例精析》，中国法制出版社。

5、最高人民法院（2015）民一终字第269号民事判决书。