>>>> 作者：金融保险部 / 樊旭  陈自广

公司成立后便具有独立的民事主体资格，其拥有自己的财产并独立于投资股东。现行法律并未禁止股东向其所投资的公司借款，但该借款行为不可违反法律强制性规定并应履行严格的程序，否则会给股东带来民事甚至刑事上的风险。

一、常见的几点民事风险。《公司法》第115条明确规定，"公司不得直接或通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款"。该条款为强行性法律规定，如果公司直接或通过子公司向履行董事、监事、高级管理职责的股东提供借款，则该借款行为因违反了法律的强制性规定而无效，所造成的损失由履行董、监、高职责的股东承担赔偿责任。

公司法解释（三）第十二条规定：公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，法院应予支持：(1)将出资款项转入公司账户验资后又转出;(2)通过虚构债权债务关系将其出资转出;……。依据该条款，若股东向公司借款未严格按照程序进行，例如无书面借款协议、未经公司其他股东决议等，即便本来是真实的借款关系也极易被误解为虚构债权债务的抽逃出资行为，给自己带来损失。

2002年4月29日国家工商管理总局《关于虚假出资认定问题的答复》(工商企字【2002】第97号)：公司利用本公司的其他银行账户将资金以借款名义借给股东，然后以股东名义作为投资追加注册资本，但实际上，公司未将资金交付给借款的股东，借款的股东也未办理资金转移手续，而是公司将股东所借资金在该公司银行账户之间内部转账，股东本身并未增加任何实际投资。此种行为可以认定为虚假出资行为。因此，该种方式的借款增资模式，不但未增加公司的资本，而且股东与公司之间也并无借款的真是意思表示，借款行为理应无效，股东对造成的损害应承担法律责任。

二、刑事风险。如上所述，不当的借款行为可能被认定为抽逃出资。《刑法》第一百五十九条规定，“公司发起人、股东违反公司法的规定……在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重……，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处……抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役”。《刑法》并没有具体界定“数额巨大、后果严重”的标准。根据最高人民检察院、公安部于2001年4月18日联合制定的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第三条关于“抽逃出资”的追诉标准规定：公司发起人、股东违反公司法的规定……公司成立后又抽逃其出资，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：1、虚假出资、抽逃出资，给公司、股东、债权人造成的直接经济损失累计数额在十万元至五十万元以上的；2、虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的：（1）致使公司资不抵债或者无法正常经营的；（2）公司发起人、股东合谋虚假出资、抽逃出资的；（3）因虚假出资、抽逃出资，受过行政处罚二次以上，又虚假出资、抽逃出资的；（4）利用虚假出资、抽逃出资所得资金进行违法活动的。故，涉嫌构成抽逃出资的股东，如果其抽逃出资的同时又存在着前述规定的情形，则有被追究刑事责任的风险。

三、国家工商行政管理局于2002年7月25日给江苏省工商行政管理局的《关于股东借款是否属于抽逃出资行为问题的答复》(工商企字[2002]第180号)规定："……公司借款给股东，是公司依法享有其财产所有权的体现，股东与公司之间的这种关系属于借贷关系，合法的借贷关系受法律保护……"。该规定也体现了股东向公司借款的可操作性，但该行为必须履行严格的程序。例如，股东借款不应违反公司章程的规定；需经公司其他股东同意；不得损害公司其他股东利益和公司利益；严格履行公司财务制度及其他程序；签订书面借款协议并依据借款合同按期还本付息等。若以向公司借款为名，实施恶意侵占公司财产或损害其他股东利益等行为，则逾越了合法的界限，将承但相应的法律责任。

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