劳动法的作用在于规范劳动用工、约束劳资双方、保护劳动者利益。我国现阶段经济发展迅猛,各类型企业、公司发展迅速,国有、全民、集体、外资、私营、股份、个体经济的数量越来越多,尤其是个体经济和私营企业,在全国经济体中的份额越来越大。与世界其他发达国家相比,我国有幅员广大,人口众多,劳动力充裕、物价低廉等优点:与国外不发达国家相比,我国又有基础设施完善、劳动力素质较高、社会稳定等特点。这为我国的社会发展和经济腾飞奠定了基础。因此学习劳动法掌握劳动法知识显得尤为重要，从而使企业用工达到合规性要求。

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称《实施条例》）是为了贯彻实施《中华人民共和国劳动合同法》而制定，经2008年9月3日中华人民共和国国务院第25次常务会议通过，由国务院于2008年9月18日发布并实施，该条例对于规范双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，发挥了重要作用。笔者根据《实施条例》的相关规定，结合自身代理劳动争议案件的经验，参照最高人民法院审判委员会的司法观点，总结整理了三个较为常见的劳动争议案件中事实认定和法律适用的问题，供读者参考。

一、改变工作单位的劳动者，原工作年限能否计入新用人单位如何判断？

对于一些企业，特别是国有企业，因资产业务划转，部分并购、重组或者工作需要等非劳动者方面的原因，将劳动者转移到新的用人单位，或者通过行政命令等方式将劳动者调往其他用人单位，劳动者的工作年限计算就会存在争议。《实施条例》第十条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限和合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”在理解和适用该法律条文时，应注意以下几个问题。

第一，注意工作年限与连续工作年限的区别和联系：《实施条例》中的工作年限实际上是指劳动者的连续工作年限。劳动者的工作年限和劳动者的连续工作年限法律意义并不完全相同，所以需要对二者作出适当的区分：工作年限的意义在于工龄的计算，对劳动者患病和非因工负伤的医疗期享受时间的长短有关，与劳动者的退休养老待遇有一定的关联，也可以与劳动合同解除或者终止时的经济补偿相关联，劳动者更换工作单位时，其工作年限一般继续计算。连续工作年限则对于劳动合同订立时合同类型的选择有价值，如无固定期限劳动合同，还会与劳动者的劳动合同解除或者终止时的经济补偿金的计算有直接关联。劳动者在劳动合同履行期间，由于患病、非因工负伤、法律规定的孕产假期而暂时停止工作，不停止计算劳动者的连续工龄。劳动者更换工作单位时，其连续工作年限一般都会由于工作中断而重新计算。

第二，原工作年限应否计算为新用人单位工作年限的判断标准：从《实施条例》第十条的内容来看，新用人单位在计算经济补偿金或者赔偿金时，应否计算劳动者在原用人单位的工作年限取决于原用人单位是否支付经济补偿。因此新用人单位免除自身支付经济补偿的前提条件为原用人单位与劳动者办理了解除或者终止劳动合同手续，并向劳动者支付了经济补偿。

第三，劳动者非因本人原因从原单位被安排到新用人单位工作的情形，劳动者非本人原因从原单位被安排到新用人单位工作的情形应当包括以下几个方面：（1）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（2）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（3）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（4）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同：（5）其他合理情形。

二、用人单位未通知工会能否单方解除劳动合同

工会是职工自愿结合的群众组织，其宗旨就是要维护职工的合法权益。《工会法》第二十条、《劳动法》第三十条、《劳动合同法》第四十三条均规定用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。司法实践中经常出现用人单位单方解除劳动合同时，没有事先将理由通知工会或者征求工会意见的情况，此时用人单位的单方解除行为是否具有法律效力？劳动者能否以用人单位解除劳动合同违法为由要求撤销解除决定，继续履行劳动合同，或者要求用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金。

实践中对该问题存在两种意见：一种意见认为，法律明文规定用人单位解除劳动合同应当征求工会意见，用人单位未征求工会意见就违反了该条规定，即可认为是违法解除劳动合同，应当支付经济补偿金；如果劳动者要求继续履行劳动合同的，应当继续履行。另一种意见认为，对用人单位解除合同行为应当具体分析。用人单位依照《劳动合同法》第三十九条、第四十条的规定解除劳动合同，属于合法解除劳动合同，此时用人单位未事先将理由通知工会或者征求工会意见，属于程序性瑕疵而不属于违法性解除，不构成《劳动合同法》第八十七条规定的违法解除劳动合同，不需要支付赔偿金，但应告知用人单位补正程序。

最高人民法院审判委员会针对上述两种观点采取了折中方式。首先，用人单位未征求工会意见即解除劳动合同，违反了《劳动合同法》第四十三条规定，属于违法解除劳动合同，应向劳动者支付赔偿金；其次，考虑到用人单位仅属于程序性违法而实体上解除劳动合同合法，为了平衡用人单位与劳动者之间的利益，可以给用人单位对程序性问题留有补正空间，也即采取“事后通知”工会的形式补正相关程序，从而使程序性瑕疵得以修复。此时，劳动者不能再以用人单位违法解除劳动合同为由要求用人单位支付赔偿金。这一规定既维护了法律的严肃性，又考虑到了用人单位的过错可以补正的现实，在一定程度上彰显了司法的人性化；最后，适用该司法观点时需要注意两个问题：

第一，根据工会法及劳动合同法的相关规定，解除劳动合同同时应当通知工会，不能仅简单地理解为履行了通知义务这一程序即可，而应理解为企业单方面解除劳动合同同时，应当事先将理由通知工会，工会认为企业违反法律、法规和有关合同，要求重新研究处理时，企业还应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会；

第二，该司法观点参照合同法上的效力补正理论，赋予用人单位补正程序瑕疵的权利，并将程序补正时间定在起诉前。问题是，在我国劳动争议案件实行仲裁前置程序，如果用人单位在仲裁前补正有关程序，是否允许？如果用人单位在仲裁过程中补正程序，是否发生补正的效果？最高人民法院审判委员会认为将补正程序限定在起诉前，已经考虑了仲裁前置的情况，主要是为了给用人单位以充足的补正程序、弥补错误的时间。因此，用人单位只要是在起诉前补正的，即可认定不属于违法解除或者终止劳动合同，从而不承担赔偿责任。

三、经济补偿金计算基数如何确定？

经济补偿金的支付以劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资作为计算基数，一年工作年限计算一个月的补偿。在适用该内容时，可能会碰到“月工资”的涵盖项目以及“本地区上年度职工月平均工资”的确定方法两个棘手问题。

第一，经济补偿的“月工资”计算基数是否包括劳动者应缴纳的各种税费？从《实施条例》第二十七条“月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入”的规定来看，计算基数并没有明确排除个人应缴纳的税费。应当说，社会保险费个人缴纳部分、住房公积金个人缴纳部分以及个人所得税等税费均为劳动者个人的合法所得，部分企业在应发工资中扣除了上述部分产生了所谓的应发工资。但是应发工资并不等于“应得工资”，审判实践中劳动者应得工资和实得工资主要差别在于各类扣款和费用，其中上文列举的税费部分用人单位承担的只是代扣代缴义务，劳动者的纳税由税务机关负责，社会保险费缴纳由社会保险机构负责，大部分地区的法院也在裁判观点中将代扣的各项税费计算到了经济补偿金的支付基数中。因此，人力资源管理人员和企业法务应首先考察本地区劳动立法中有无关于此部分内容的具体规定，在本地立法规定不明的情况下，计算支付基数时不要遗漏这部分收入，以避免引发不必要的法律风险。

第二，确定“本地区上年度职工月平均工资”时，劳动合同履行地标准是优先适用于注册地标准的，但是在同时满足注册地标准较高且劳动合同中有适用注册地标准约定条款的时候，应当适用注册地标准。对于存在跨地区经营业务的用人单位人力资源管理人员而言，在与员工订立劳动合同的时候，应当充分考虑到未来可能发生的经济补偿金支付基数封顶线的问题，建议在劳动合同中应明确约定劳动合同的履行地为员工工作地或者工资支付地，这既符合《实施条例》的相关规定，也可以避免经济补偿金基数计算时从高适用注册地标准，为用人单位节省不必要的解雇成本。