张旭

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一、案情简介

某房地产有限公司与被告山东某有限公司签订《包销合同》一份，约定由某房地产有限公司在取得政府相关部门颁发的销售资质证书后，负责整个项目销售、策划、签约、备案贷款手续、汇款、交房等事宜并交纳了保证金。在合同有效期限内，某房地产有限公司要完成100%的销售，如未能完成销售任务的100%，所扣款项及保证金用于抵扣剩余房源。

现因某房地产有限公司未能完成100%销售，将收购剩余房源，但山东某有限公司未依据合同约定办理报销期满未售出的商业用房认购手续和权属证书。

我方代理某房地产有限公司，起诉请求山东某有限公司依据合同约定进行办理认购手续和权属证书。

山东某有限公司答辩称：因某房地产有限公司未取得相关销售资质也没有在房地产部门备案取得房地产经纪证书，其雇佣的销售人员也没有房地产经纪人资格，由此签订的《包销合同》系无效合同无需配合进行办理。

问题：《包销合同》是否会因原告未取得相关销售资质、未在房地产部门备案取得房地产经纪证书导致合同无效？

法律依据

1、依据《中华人民共和国合同法》第五十二条 有下列情形之一的,合同无效:

(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益; 

(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益; 

(三)以合法形式掩盖非法目的;

(四)损害社会公共利益; 

(五)违反法律、行政法规的强制性规定。

2、《全国法院民商事审判工作会议纪要》中对于如何适用合同无效条款也作出详细简述：

人民法院在审理合同纠纷案件过程中，要依职权审查合同是否存在无效的情形，注意无效与可撤销、未生效、效力待定等合同效力形态之间的区别，准确认定合同效力，并根据效力的不同情形，结合当事人的诉讼请求，确定相应的民事责任。

【强制性规定的识别】合同法施行后，针对一些人民法院动辄以违反法律、行政法规的强制性规定为由认定合同无效，不当扩大无效合同范围的情形，合同法司法解释（二）第14条将《合同法》第52条第5项规定的“强制性规定”明确限于“效力性强制性规定”。

此后，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》进一步提出了“管理性强制性规定”的概念，指出违反管理性强制性规定的，人民法院应当根据具体情形认定合同效力。随着这一概念的提出，审判实践中又出现了另一种倾向，有的人民法院认为凡是行政管理性质的强制性规定都属于“管理性强制性规定”，不影响合同效力。这种望文生义的认定方法，应予纠正。

人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第153条第1款和合同法司法解释（二）第14条的规定慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。

下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。

二、法院认为

双方在合同中约定办理相关资质证书，同时从事房产销售的人员应取得房产销售从业证书。但依据原告提交的经营范围包括房地产营销策划，且被告在签订合同前已经收取了原告公司所缴纳的保证金，该合同是双方当事人的真实意思表示，原告行为仅违反管理性规范，并非强制性规范，且合同没有违反法律和行政法规的强制性规定，应认定合法有效。

三、笔者评析

《中华人民共和国合同法》第五十二条中对强制性规定的理解与适用规定学术界一直存在争议，法律适用上可能扩大了无效合同的适用范围，至此在本案中双方对合同无效具有不同的观点。本案中双方签署合同前就已收取保证金视为意思表示一致从而签署的合同，合同合法有效，并不符合合同无效条款。对于合同是否符合违反法律、行政法规的强制性规定要进行区分，是违反了效力性强制性规定？还是管理性强制性规定。

违反管理性强制性规定的，人民法院应当根据具体情形认定合同效力。《全国法院民商事审判工作会议纪要》中对合同无效的法律适用方面理解统一，也可以理解成是对于现有多部法律的一个补充，对法院系统意见不一致时统一法律适用。