我国工程监理制度起步于1988年，北京、上海、深圳等八市为第一批监理试点城市。时至今日，监理制度在我国工程建设市场中已经走过了30余年风雨历程，为了监理市场的有序发展，国家各部门陆续出台了多部规制监理行业的法律、法规及规章等，现阶段，我国已经初步形成了较为成熟的工程监理市场。

与此同时，伴随着监理市场的发展，工程监理领域所发生的各类纠纷也日益增多起来，尤以监理合同纠纷类最多。因为我国还未有一部专门规制监理合同纠纷领域的法律法规或者司法解释，在法律和实务中，面对新问题、难问题，各法院认知和裁判尺度往往不一，同案不同判时有发生，这就给监理企业和监理人员提出了更高的要求，如果不审视自己的法律定位和定性，不重视监理过程中各类法律问题的学习和研究，在处理诉讼纠纷时应对不及时、不专业，在市场竞争日益激烈的今天，必然会惨遭损失甚至被踢出局。

故，笔者通过多年办案经验及查阅相关判例研究，总结建设工程监理合同纠纷实务中的几点问题，以期给监理企业及监理人员些许帮助。监理合同纠纷主要集中在建设单位、监理单位、承包单位三方之间，争议类型主要为监理合同效力的认定、监理费用的结算追索、监理服务履职不达标引起的损害赔偿、监理企业及相关人员的刑事责任承担等。本文简就以上几点作出分析，抛砖以引玉。

一、工程监理的定义、性质及内容

工程监理是指具有相关资质的监理单位受甲方的委托，依据国家批准的工程项目建设文件、有关工程建设的法律、法规和工程建设监理合同及其他工程建设合同，代表建设单位对施工单位的工程建设实施监控的一种专业化服务活动。

工程监理性质上属于一种有偿的工程咨询服务，是受建设单位委托进行的。监理的主要依据是法律、法规、技术标准、相关合同及文件；监理的准则是守法、诚信、公正和科学；监理目的是确保工程建设质量和安全，提高工程建设水平，充分发挥投资效益。

工程监理的主要内容可以概括为：“四控、两管、一协调”，即工程造价控制、工程工期控制、工程质量控制、工程安全控制；进行信息管理、工程建设合同管理；协调有关单位之间的工作关系。

二、工程监理单位与各方建设主体之间的法律关系

（一）、监理单位与建设单位的法律关系

1、可以明确的是：工程监理合同不属于建设工程合同。《合同法》第二百六十九条规定：建设工程合同它是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，包括工程勘察、设计、施工合同。此处并没有把监理涵盖进去。

2、监理合同应该是：独立于建设工程合同之外的一种委托合同，该委托合同兼具服务类合同的性质。依据是，《合同法》第二百七十六条规定：建设工程实行监理的，发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。发包人与监理人的权利和义务以及法律责任，应当依照本法委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定。

3、监理合同纠纷的诉讼管辖问题：民诉法解释第二十八条规定，建设工程施工合同纠纷，由不动产所在地即工程项目所在地法院专属管辖。而监理合同做为委托合同，属于一般管辖，原则上由合同履行地或被告所在地法院管辖，两者管辖上并不一致。但是实践操作中，常有有管辖权的法院之间相互推诿，导致立案难问题。遇到管辖类问题，在未有明确的法律规定下，这需要律师在代理案件时多和法院沟通，以期达到最经济和合理的目标。

4、监理单位对建设单位违法建设时的保护措施：监理单位对建设单位的违法建设行为是没有法定的监督和报告义务的，这里建设单位的违建行为是指建设单位没有取得“四证”即“建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、土地使用权证书、建设工程施工许可证”就进行建设的行为，但是鉴于近来发生较多的重大工程安全责任事故犯罪往往牵连到监理企业及监理人员，所以还是慎重对待为好。

应对措施：监理人员尤其项目总监，先对项目做些前期的审查，弄清有无违法之处，违法之处在哪，并借助工作联系单、函件、日志、会议纪要、质监安监交底、通知通告等多种形式，提出要求建设单位完善项目手续的建议或意见，监理人员要向所属监理单位及时报告。 

对于监理单位而言，在项目招投标或商务洽商阶段就应对工程项目的立项、用地规划等手续做好前期调查，尤其对于项目安全风险较大的桥梁工程、钢结构工程，要慎审地评估安全风险。对于安全性风险较大且建设手续不全的，慎重考虑承接监理业务，以做好自我防范和自我保护。

提别提醒：

以上工作联系单、监理日志、往来函件、会议纪要等材料一定要记载所发现的工程问题，并确保和留存好已经送达给建设单位的证据，以防以后索要监理费时，对方以未尽到监理职责而导致其工程受损为借口抗辩。

（二）监理单位与施工单位的法律关系：

1、《建筑法》规定，监理单位是代表建设单位对施工单位进行监督，但监督的依据不仅仅是监理合同，还有法律法规、技术规范、设计文件、承包合同等等，这就使监理单位与施工单位具有监督与被监督和审核与被审核的法律关系。

2、承担连带责任的法律关系：《建筑法》第三十五条规定，工程监理单位与承包单位串通，为承包单位谋取非法利益，给建设单位造成损失的，应当与承包单位承担连带赔偿责任。

3、不得有利益关系的回避原则：《中华人民共和国建筑法》第三十四条第三款规定，工程监理单位与被监理工程的承包单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位不得有隶属关系或者其他利害关系；《建设工程质量管理条例》第三十五条规定，工程监理单位与被监理工程的施工承包单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位有隶属关系或者其他利害关系的，不得承担该项建设工程的监理业务。但这种回避关系只限于施工单位与材料商，不涵盖勘察和设计单位。

4、紧急停工和及时报告关系：《建设工程安全生产管理条例》第十四条规定，工程监理单位在实施监理过程中，发现存在安全事故隐患的，应当要求施工单位整改；情况严重的，应当要求施工单位暂时停止施工，并及时报告建设单位。施工单位拒不整改或者不停止施工的，工程监理单位应当及时向有关主管部门报告。

 特别提醒：

（1）、上文所述的“报告义务”一定不要含糊，这是监理方对重大安全责任事故刑事责任的有效抗辩理由。

（2）、善用总监的“尚方宝剑”--------不签字，材料禁使用、工序禁施工、工程不验收权利。《建设工程质量管理条例》第三十七条规定，未经监理工程师签字，建筑材料、建筑构配件和设备不得在工程上使用或者安装，施工单位不得进行下一道工序的施工。未经总监理工程师签字，不进行竣工验收。这是总监的法定权利，一定要善于运用。

（三）、监理单位与勘察单位、设计单位的法律关系

1、同属于委托合同中的受托方关系。

2、及时报告和要求改正的关系：《建筑法》第三十二条规定，工程监理人员发现工程设计不符合建筑工程质量标准或者合同约定的质量要求的，应当报告建设单位要求设计单位改正。如果监理方自己发现的问题或者施工方拿着图纸反应的问题客观存在，监理方就必须要及时告知建设单位和勘察、设计单位，否则有可能会承担相应的民事赔偿责任甚至刑事责任。

（四）、项目监理机构、总监理工程师、监理员对内对外的关系

1、项目监理机构是监理企业设立的不具备民事主体资格的临时机构，其民事权利义务由监理单位承担。

2、总监理工程师、总监代表、专业监理工程师、监理员，是监理单位派驻现场的人员，履行的是职务行为，民事责任由监理单位承担。

三、导致工程监理合同纠纷的三个重要原因及应对措施

（一）、监理合同无效引起的纠纷

1、“黑白合同”引起的合同无效情形

“黑白合同”亦即“阴阳合同”问题，是建筑工程领域普遍存在的问题，监理市场作为建筑工程市场的主要主体之一也不会例外。

（1）、对于依法强制招投标的“黑白合同”认定

强制招投标的工程项目，如果没有《招投标法》所禁止的串标、议标等行为，应该依法认定中标备案的“阳合同”为双方依法结算的依据，确认其效力。然而，现实案例中，许多“阳合同”存在各种问题，甚至有被认定为无效的时候，这种情形下，是否依法确认“阴合同”效力，司法实践中，各法院裁判不同。笔者同意在此情形下依法认定“阴合同”效力的裁判观点，以“阴合同”中的结算条款计算监理费用。笔者通过查阅多例类似判例，比如：最高法院（2013）民申字第572号民事裁定书，山东日建建设集团有限公司与日照君泰房地产（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷，江苏省连云港市中级人民法院（2015）连民终字第02008号判决等，法院支持这种处理办法。

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