薛旺

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一则案例：

2017年10月1日，老人王某与某旅行社签订《出境旅游协议书》，合同中约定旅行社应当派随队医生。老人王某支付10万元团费。在境外旅行过程中，导游与老人发生争执，导致老人受伤，旅行社并未派随队医生，导致伤情恶化。老人王某遂起诉至法院，主张旅行社违反合同约定，要求其承担医疗费用，并赔偿其精神损害。

法院裁判情况

一审法院认为，旅行社在组团工作中有明显失误，未派随队医生，老人在精神上受到一定损害。判决：一、旅行社退还老人团费并赔偿利息；二、旅行社给付老人精神损害赔偿金2万元。二审法院认为一审判决退团费、赔偿利息及精神损害抚慰金并无不当，但2万元精神抚慰金过高，应调整为5000元。

主要观点及理由

第一种观点认为：不应支持其精神损害赔偿，一、二审法院判决欠妥当。精神损害赔偿不应当存在于违约之诉中，市场经济环境下，订立合同本身就意味着风险，精神损害的风险就存在于这种风险之中。从法理学角度讲，违约责任与侵权责任也有着严格界限，违约责任依法只赔偿财产损失，不包括非财产损失；违约责任中没有精神损害赔偿一说。精神损害赔偿为法定侵权责任，只能以侵权之诉提起。另一方面，即使存在精神损害，也难以以金钱计算，侵权之诉可以为此提供救济，合同之诉无法提供救济。如果合同之诉亦可以要求精神损害赔偿，会严重增加当事人订约时的风险，不利于交易发展，阻碍市场经济发展。

第二种观点认为：不是任何合同之诉都可以主张精神损害赔偿，在以精神愉悦为目的的合同等应当承认精神损害赔偿，但应当有一定的限度。违约产生的精神损害赔偿在特殊情况下，才可以获得赔偿。如违约之诉和侵权之诉竞合时，或者合同的目的在于提供娱乐、消遣、安宁等服务时。从此视角，二审法院判法妥当，旅游合同作为以提供精神愉悦为目的的合同，在达不到精神愉悦的目的时，受伤者有理由要求精神损害赔偿，但这个赔偿不是无边际的，应有一个限度，以不超过旅游者支付的团费的50%为宜。

第三种观点认为：从发展的角度来看，仅在个别合同中承认精神损害赔偿，缺少前瞻性。精神损害的认识是不断发展的，给予精神损害的覆盖面越来越广，从没有精神损害赔偿到侵权精神损害赔偿，再到特定合同的精神损害赔偿，未来发展的趋势必然是到普遍的合同精神损害赔偿。毕竟，特定合同引起的精神之痛与普通合同引起的精神之痛并无本质区别，不应区别对待。只是在精神损害赔偿的数额方面，应该区别对待，并进行合理限制。

最高人民法院民一庭倾向性意见：

我国法律在法律渊源上看属于大陆法系国家，奉行严格的合同责任与侵权责任二元论，如果承认合同之诉可以进行精神损害赔偿必然破坏这种严谨的法律体系，其本身也在我国现行法律框架下找不到法律依据。从实证法角度考虑，也不应支持这种主张。《民法总则》中明确规定了公民、法人的姓名权、名誉权、荣誉权、公民的肖像权受到侵害时才能提起精神损害赔偿。最高院2001年3月8日颁布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》中更加明确了精神损害赔偿适用的7种情形，其中并没有任何违约之诉引起的赔偿情形。故，违约之诉不存在精神损害赔偿请求权，在违约责任与侵权责任竞合之时，当事人具有选择权，其可以自主决定是否利用精神损害赔偿请求权。

总结

当事人以违约之诉，主张精神损害赔偿时，法官应行使释明权。对于当事人仍坚持提起违约之诉，主张精神损害赔偿的，人民法院不予支持。