陈学武

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目前国内建筑业大量存在实际施工人不具备施工资质或施工资质等级较低，为承揽建筑工程借用他方资质进行施工，而被借用方则收取一定数额的“管理费”的情形。该行为面临巨大法律风险，笔者从被借用企业和借用企业两个角度做以下分析，并试探性提出粗浅防范措施。

一、被借用企业的法律风险及防控措施

1、借用资质签订的施工合同无效。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义。”根据本条第二项规定，借用资质签订的施工合同系无效合同，如给发包方造成经济损失，应由被借用人承担。

2、对工程质量承担连带责任。

《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任”。可见一旦工程出现质量问题，被借用企业所收取的那点管理费恐怕远远不足以弥补所承担的损失，甚至给企业带来灭顶之灾。

3、对工程所负债务担责。

以被借用企业的名义对外签订的诸类合同，在工程施工中往往出现借用人与供应商等第三人之间的债务纠纷，法院将判决被借用企业承担给付责任。

4、对劳动关系担责。

《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”一旦出现劳动争议，被借用企业就要承担用人单位应承担的责任。

5、管理费可能被没收。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”被借用企业的“非法所得”就是收取的管理费。

6、面临行政处罚。

《中华人民共和国建筑法》第66条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级;情节严重的，吊销资质证书。”基于此此规定，被借用企业将面临行政处罚的法律风险。

防控措施：

1、不对外借用资质，严格依法营业；

2、对借用人进行必要的尽调，拒绝信用差、实力弱的借用人；

3、与借用人事先签好借用协议，为担责后向借用人行使追索权做好伏笔（尽管该协议也会被认定无效）；

4、对工程质量与工程款收支做适度管控。

二、借用人的法律风险与防控措施

1、建筑施工合同无效。

借用关系将导致总包合同、借用人与被借用企业之间签订的合同都归于无效。

2、对工程质量与被借用人承担连带责任。

借用人与被借用企业均应向发包方承担连带赔偿责任。

3、丧失按中标备案合同主张有利价款的权利。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。施工合同由于涉及“借用”问题被法院或仲裁机构认定为无效，从而导致中标备案合同无效，法院往往按照双方另行签订了“黑合同”作为支付工程借款的依据。

4、“非法所得”可能被收缴。

依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定借用人的非法所得就是借用人获取的施工纯利润。

5、面临被借用人将中标工程据为己有的风险。

实践中，被借用企业往往不与借用用签订任何协议，在中标后又不将工程交给借用人施工，而是自己组织施工，一旦发生这种情况，借用人极为被动。

防控措施：

1、设立合法施工企业，努力提高业绩，增强资质能力，合法经营；

2、事先与被借用人签订借用协议，组织自己人员投标、施工、工程款收支；

3、严格管控工程质量，确保工程质量合格；

4、择机直接向发包人主张权利。

综上，借用资质施工系违法行为，最终导致参与各方受损，唯有合法经营才是商界之正道！