导读：侵犯优先购买权的股权转让协议效力认定一直以来都是争议最多的问题，也是理论界和实务界论证较多的话题，尽管存在无效说、有效说、效力待定、可撤销说等观点，实践中的处理方式也五花八门，依然也未能达成共识，实践中各地法院甚至相同法院在不同的阶段的处理方式都各不相同，但不管采取何种观点裁判，前提都是认可优先购买权对股权转让协议是有影响的，构成对转让行为的阻却和限制，侵犯股东优先购买权势必影响到合同效力及履行。

一、侵犯股东优先购买权的协议效力认定

2016年12月5日最高人民法院审判委员会全体会议审议并原则通过《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（四）》，从征求意见稿的内容来看，规定了三种情形下损害股东优先购买权的股权转让合同可确认无效，因此，公司法司法解释四出台后，这个争论多年的问题，有可能会得到一定程度的缓解。笔者总结审判实务中侵犯股东优先购买权的股权转让协议效力认定一般有以下五种处理方式。

1.合同有效，股权变动不发生效力

该观点认为侵犯股东优先购买权，与合同效力无涉，只要合同是双方当事人的真实意思表示，不属于合同法规定的无效合同范畴，即可认定有效，其他股东是否同意转让及是否行使优先购买权仅是股权转让合同的履行构成阻却，并不能否定股权转让协议本身的效力。我们来看江苏省高院再审的刘春海与季玉珊股权转让合同纠纷一案，这是一则极有代表性的典型案例，案件经过一审、二审和再审，三个法院，基本上属于三种裁判观点，除了一审认定无效以外，二审和再审基本观点都是一致的，即合同有效（与效力无涉），认为只是构成对股权变动的影响，二审南京市中级人民法院的认定有效的理由是“其他股东是否同意转让及是否行使优先购买权仅是对股东向股东以外的人转让股权的履行构成阻却，并不能否定股权转让协议本身的效力。本案中，刘春海与季玉珊签订的股权转让协议是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效”；再审江苏省高级人民法院的观点是：“首先，该条规定（指公司法71条优先购买权的规定）赋予其他股东相关权利的目的是要维系有限责任公司的人合性，以免未经其他股东同意的新股东加入后破坏股东之间的信任与合作。而要实现这一目的，只要阻止股东以外的股权受让人成为新股东即为已足，亦即只要股权权利不予变动，而无需否定股东与股东以外的人之间的股权转让合同的效力。其次，该条规定并未规定如转让股东违反上述规定则股权转让合同无效。再次，如果因转让股东违反上述规定即股权转让未经上述程序而认定股权转让合同无效，那么在其他股东放弃优先购买权后，转让股东需与受让人重新订立股权转让合同，否则任何一方均可不受已订立的股权转让合同的约束，显然不合理。综上，股东未经上述程序向股东以外的人转让股权与股权转让协议的效力无涉。” 可以说高院关于协议的效力论证的理由比较充分，以优先购买权设定的立法本意为出发点，且充分考虑到法律保护交易稳定性的目的，使其论证更有说服力，笔者倾向于认同该观点。

2.合同对内有效，对外不生效

这种裁判观点同上述第一种观点总体属于同一类别，但理论依据却有差别，这种观点认为，合同对转让双方有效，双方都有义务按合同履行，但合同对公司和其他股东不发生效力，因此，股权变动无效，公司没有义务为受让人办理股权的转让手续，从实质上来讲，笔者认为，该观点依然属于第二种类型，而且此观点从本质上是违背合同相对性的基本原则，合同本身只能约束合同双方，无所谓对外生效问题，只有对外的对抗问题，股权变动属于转让方的义务履行问题，股权变动无效会导致合同的履行不能。

李治宏与重庆嘉晨工业气体有限公司、李荣明等股权转让纠纷一审民事纠纷就采用该观点。该案件的独特之处在于，当事人是无偿赠与股权，法院认可股权无偿赠与应当适用优先购买权，在损害优先购买权的合同效力认定方面的观点是“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意”，其基本宗旨是使公司股东得以封闭性的维持股东的人合构成，然而在未经多数股东同意向非股东转让股权的行为，违反法律规定，不可能是具备完备效力的法律行为。故此种情形可与《中华人民共和国合同法》第八十条合同债权人转让其债权的情形作类似对待，即：股权转让合同已在股权转让当事人之间发生法律效力，但并不对公司发生法律效力。在股权转让合同签订后，经转让人或受让人请求，公司半数以上股东认可转让合同的，或者所转让的股权已经登记到受让人名下或受让人已实际行使股东权利而其他股东不表示异议的，可以视为其他股东已明知并同意转让行为，受让方取得受让而来的股权。同时，优先购买权的性质为形成权，可以经明示或默示放弃，在拟转让出资股东向其他股东通告了股权对外转让的主要条件后，规定期限内未作答复或者未作有效答复的，应视为默示放弃。只有其他股东均放弃行使优先购买权，转让方股东与股东以外的其他人签订的股权转让合同才能对抗公司、其他股东和其他第三人。”

笔者对该裁判观点的出发点认为此类合同“不具备完全合同效力”是不持异议的，这也是大多数认为合同属于相对有效的理论观点的共识，但是笔者却不能认同其支持其裁判的论证理由。首先，能不能按照债权人转让债权的情形类似对待；其次，优先购买权确实有形成权的特点，但又需要满足一定的条件才能行使，不同于物权等形成权；最后，该观点说未做答复或未作有效答复的属于默示放弃，笔者更加不敢苟同，接到通知后未做答复，显然属于不作为的默示，根据《民法通则意见》第66条规定“不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。”因此，以形成权为依据得出优先购买权可以默示放弃的结论显然缺乏有效的理论支持，且与现行民法精神相违背的。《公司法司法解释四》征求意见稿的第二十五条规定了优先购买权的默示放弃，显然旨在解决依据不足的问题，因此，在法律无规定或双方无约定的情况下，贸然认定不作答复即为默示放弃是有悖常理的。