2020年1月以来，我国出现新型冠状病毒感染的肺炎（下称“新冠肺炎”）疫情，全国各地陆续采取一系列防控措施。这势必对部分民商事合同的履行产生影响，一些当事人可能出现履行迟延甚至履行不能。对此，合同主体应当及早作出法律应对，防范法律风险，力争减轻和避免损失。

（一）新冠肺炎疫情可能但不必然构成不可抗力

根据《合同法》第117条第2款、《民法总则》第180条第2款的定义，不可抗力是指具有以下特征的客观情况：（1）不可预见，这是指“根据现有的技术水平，一般对某事件发生没有预知能力”；（2）不能避免且不能克服，这是指“当事人已经尽到最大努力和采取一切可以采取的措施，仍不能避免某种事件的发生并不能克服事件所造成的后果”。新冠肺炎属于新型传染病，具有突发性，其确切的传染源、致病原理和治疗方法至今尚未明确，故一般可认为新冠肺炎疫情本身符合不可抗力的特征。同时，为防治疫情采取的行政措施，对于一般当事人而言亦是不可预见、不能避免且不能克服的，也具备不可抗力的特征。

但须注意的是，不同当事人对传染病疫情及其影响的预期是不同的，而且疫情发展本身具有一个过程，其对当事人及合同履行的影响是逐步显现的。因此，一概笼统地将疫情认定为不可抗力有失偏颇，也可能引致不公。故在个案中判断新冠肺炎疫情是否构成不可抗力，还应结合当事人预期、疫情过程加以考察。

1. 从当事人预期来看，如果合同对疫情是否构成不可抗力作出约定，原则上应当按照约定处理。当事人虽未将疫情约定为不可抗力，但对疫情期间的合同履行作了事先或事后的安排，也不应将疫情认定为不可抗力。

2. 从疫情过程来看，疫情在不同阶段能否构成不可抗力存在差异。以新冠肺炎疫情核心区域湖北省为例，在疫情及其应对过程中，目前已先后发生首例患者发病、官方首次通报病情、病原体初步判定为新型冠状病毒、启动突发公共卫生事件二级应急响应、启动重大突发公共卫生事件一级响应、武汉等城市发布“封城”公告、春节假期延长、延迟企业复工等主要事件。这些事件对当事人能否预见疫情对合同履行的影响明显不同。例如，当事人在官方首次通报病情前订立合同，一般应认定当事人无力预见蔓延升级的疫情及其对合同履行的影响；但是，在启动应急响应乃至“封城”之后，当事人应当理性地考虑疫情可能对其履行合同的影响，故如其仍选择订立合同，原则上不得再将疫情认定为不可抗力。

（二）新冠肺炎疫情须与不能履行合同具有因果关系时，才能发生不可抗力的法律效果

根据《合同法》第117条第1款、《民法总则》第118条第1款的规定，当事人主张不可抗力免责的要件之一是“因不可抗力不能履行合同（民事义务）”。因此，在认定新冠肺炎疫情构成不可抗力的基础上，还必须证明疫情与当事人不能履行合同具有因果关系，才能发生不可抗力的法律效果。由于不可抗力突破了当事人意思自治形成的合同关系，故应从严认定因果关系的成立，对此可从以下几方面加以把握：

1. 疫情及其防控措施必须对合同履行构成障碍，否则不成立因果关系。

2. 疫情及其防控措施必须对合同履行构成重大甚至根本性障碍，否则不成立因果关系。在评估疫情及其防控措施对合同履行的影响时，应具体考察合同当事人所在地、合同履行地等地的疫情和防控措施，并结合同地区、同行业的普遍做法进行。例如，武汉采取“封城”“禁行”等措施，势必构成涉及人员、物资流动合同的履行障碍，这种情况下，应当认定疫情和相关防控措施与合同不能履行之间存在因果关系，但在一些疫情与防控措施相对缓和的地区，疫情和防控措施未必导致合同履行陷入障碍。再如，防控疫情的行政措施可能要求商场关闭，但允许超市正常营业，那么疫情对两种行业涉及的买卖合同、场地租赁合同等履行显然影响不同。

3. 债务人对合同履行受到疫情及其防控措施影响没有过错。如果因债务人原因导致合同履行陷入不可抗力障碍，不能认定疫情与不能履行合同存在因果关系。对此，《合同法》第117条第1款第2句规定：“当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”类推该条规定，在当事人瑕疵履行甚至拒绝履行后发生不可抗力，对于瑕疵履行、拒绝履行产生的违约责任，履行义务一方当事人也不得主张不可抗力免责。

（三）新冠肺炎疫情构成不可抗力的法律效果

基于意思自治原则，疫情对合同履行、合同责任产生何种法律效果，首先应遵从当事人的约定。如果当事人没有约定或者约定不明，则疫情在构成不可抗力且与当事人不能履行合同具有因果关系的情况下，将产生以下法律效果：

1.部分或全部免除违约责任。《合同法》第117条第1款第1句规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外”。

2.不可抗力致使合同目的不能实现时，可以解除合同。《合同法》第94条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的……”。应当注意的是，司法实践中，法院对援引不可抗力请求解除合同的审查标准普遍比较严格，如果不可抗力没有达到致使合同目的不能实现的程度，则当事人无权解除合同。

因不可抗力致使合同目的不能实现时，双方均享有合同解除权，但在具体判断合同能否解除时应注意对债权人利益的保护。例如，买受人采购货物系为春节旺季销售做准备，出卖人受不可抗力影响不能在春节前供货，此时合同目的不能实现，双方本享有合同解除权，但如买受人同意在不可抗力消除后仍然受领货物，原则上不得再行解除合同。

（四）受不可抗力影响的当事人应当及时通知对方并提供证明

《合同法》第118条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”受到新冠肺炎疫情影响后，及时通知合同相对方和提供证明是当事人减免责任、减小损失的重要条件，对此应注意以下几点：

第一，通知应当“及时”，原则上当事人应当在疫情及相关防控措施对其履行合同造成影响后的尽短时间内发出通知。考虑到邮政、快递等业务在春节和疫情期间可能出现暂停、延缓等情况，应注意通过电子通讯等手段及时通知。当然，如果因当事人自身感染新冠肺炎无力发出通知，或者由于合同相对方原因无法接收通知，则通知的合理期限应适当延长。

第二，通知的内容应至少包括发生不可抗力、不可抗力导致不能履行合同两大方面。此外，还可视情况在通知中加入对合同履行的预期、愿与对方协商解决合同履行障碍等方面的内容。

第三，不可抗力证明应在向对方发出通知时，或在此后的合理期限内提供。证明内容一般应包括政府部门通知、公告、命令等，以证明因疫情防控措施导致合同不能履行。

第四，从应对潜在纠纷、防范法律风险的角度出发，上述通知和提供证明的过程和内容均应注意留存证据。特别是，如果此前仅作口头通知，还应注意补充书面通知。